裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院96年重上更(四)字第63號刑事判決
裁判日期：民國96年08月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決96年度重上更(四)字第63號上訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○
現於臺灣花蓮監獄執行中指定辯護人 徐韻晴 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院93年度訴字第119號 中華民國 94年2月18日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署93年度偵524、963號），提起上訴，本院判決後經最高法院第4次發回更審，茲判決如下：
主文原判決關於乙○○販賣第一級毒品暨執行刑部分撤銷。
乙○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾貳年，褫奪公權拾年，販賣毒品所得新台幣壹拾肆萬元沒收之，如全部或一部無法沒收時，以其財產抵償之，扣案之第一級毒品海洛因壹小包(淨重零點捌陸公克)沒收銷燬之。
事實
一、乙○○夥同年僅19歲之女子 陳毅君 （業經本院判處有期徒刑9年確定），基於共同販賣第一級毒品海洛因營利之概括犯意連絡，於民國（下同）93年1月至2月間，在花蓮縣花蓮市第一廣場、國盛6街41號6樓之6，連續販賣第一級毒品海洛因予 萬桂蓮 數十次，販賣金額總計新台幣（下同）14萬元。其販賣方法為：由萬桂蓮事先以電話與乙○○或陳毅君使用之0000000000號行動電話連絡（該行動電話為案外人 吳明傑 所有，由乙○○之叔 劉清 保交付使用）後，由乙○○或陳毅君將海洛因交付予萬桂蓮並收取價金，並由陳毅君負責記帳。嗣於93年3月23日為警持臺灣花蓮地方法院核發之搜索票前往花蓮市○○街○○○號大統賓館301室搜索，並扣得乙○○所有第一級毒品海洛因1小包（淨重0.86公克）。
二、案經花蓮縣警察局鳳林分局移送台灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、關於證據部分：
（一）按「被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據」、「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，刑事訴訟法第159條之1定有明文。共同被告陳毅君於檢察官聲請羈押時於審判外向法官所為之陳述（原審93年度聲羈字第33號卷第4頁以下），業經本院前審傳喚證人陳毅君到庭具結，使上訴人及其辯護人對於陳毅君上開審判外陳述，有詰問陳毅君之機會，故陳毅君上開審判外陳述，自得採為證據。
（二）又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之2分別定有明文。其中第159條之2所規定的「具有較可信之特別情況」是指證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中反對詰問之可信性保證者而言。證人所為之先前陳述，相較於審判中之陳述，是否具有更可信之特別情況，應依其陳述時外部之客觀情況，綜合比較判斷之（最高法院94年度台上字第1785號判決參照）。本件辯護人主張證人萬桂蓮之警詢筆錄及檢察官偵查之偵訊筆錄，不具證據能力等語。然查：
㈠按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究
竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，苟其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年度台上字第1599號判例參照）。
㈡另我國現行法制尚無類似「證人指證（認）程序法」，於
司法警察調查過程中如何指認犯罪行為人，依內政部警政署於90年8月20日發布之「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」（下稱指認程序要領）規定，應採取選擇式之真人列隊指認，而非一對一、是非式之單一指認；其供選擇指認之數人在外形上不得有重大之差異；實施照片指認，不得以單一相片提供指認，並避免提供老舊照片指認；指認前應由指認人先陳述嫌疑人之特徵、不得對指認人進行誘導或暗示等程序。卷查證人萬桂蓮於警詢依憑司法警察所提供上訴人口卡片影本（單一相片）為指認，指稱乙○○為販毒之人（93年度偵字第524號卷第80、83頁），雖有違上揭指認程序要領，惟證人萬桂蓮在指認乙○○照片之前，已明確供述乙○○使用之電話為0000000000，核與乙○○自承其使用之之行動電話號碼為0000000000號，互相吻合。是堪認證人萬桂蓮前揭所為之指認為客觀可信，並非出於不當之暗示。
㈢再依一般經驗法則，證人萬桂蓮就同一事實長期不斷反覆
接受不同司法人員之訊問，其於各次訊問時，是否均能作精確之陳述，因其主觀上所具備記憶及描述事物之能力而有不同，甚至與訊問者訊問之方式、態度及其臨場之情緒亦有關聯。尤其指證他人販賣毒品，事後極易招致各種不同形式之壓力，其心情極易隨訴訟程序之進行而起伏不定，時而坦承供述，時而有所保留，亦係本院辦理刑事案件職務上已知之事實。故原審認萬桂蓮於警詢及偵查中一致之陳述，核與共同被告陳毅君於警詢及原審審理中所供述販賣毒品之基本事實相符，且有共同被告陳毅君所記載之記事本可資佐證，足見萬桂蓮於警詢中之陳述較其審判中陳述有可信之特別情況；其於偵查中之陳述，亦無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之2、第159條之1第2項規定，均具有證據能力。
二、認定被告犯罪所憑證據及理由訊之上訴人即被告（以下簡稱被告）乙○○矢口否認有前揭與陳毅君共同販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊僅幫其叔叔 劉清保 送過海洛因，至於對方是什麼人伊不清楚；92年11月間萬桂蓮有打過電話給伊，伊所使用之0000000000號行動電話是92年12月底才由伊叔叔申請而交伊使用云云。然查：
（一）證人即本件向被告乙○○及陳毅君購買海洛因之萬桂蓮於警詢檢察官偵查中已證稱：伊向被告乙○○及陳毅君購買海洛因次數多達數十次，其中由乙○○送貨的有10幾萬元，另由陳毅君送貨的大約有4、5萬元，乙○○所使用的電話為0000000000號等語甚詳（警卷㈡第31、32頁，偵字第963號卷第81、82頁）。核與被告乙○○自承其在上述期間使用之行動電話號碼為0000000000號一節，相互吻合。
（二）又本件共同被告陳毅君於檢察官聲請羈押時，亦曾明確供稱：伊確自93年1月間起幫被告乙○○接聽電話，記帳及運送（按指交付毒品予買受人）安非他命及海洛因（被告乙○○所涉販賣第二級毒品部分，業經判處有期徒刑7年10月確定並執行中）；運送毒品次數約30次左右，伊幫乙○○工作開始，乙○○就無限量提供伊安非他命；伊在花蓮縣○○鄉○○○街見過劉清保、 賴竹君 （當庭指認），因為乙○○要去找他叔叔（即劉清保），劉清保有交用小袋子裝之安非他命給乙○○，乙○○交買安非他命之2千元給劉清保，乙○○帶伊去找劉清保2次等語明確（原審93年度聲羈字第33號卷第4頁以下）。共同被告陳毅君雖另在本院前審證述其係幫劉清保送毒品予萬桂蓮，乙○○僅開車送伊過去，他不知道伊去賣海洛因云云。然酌之共同被告陳毅君在前揭羈押庭訊問之供述，其與劉清保並非熟識，且劉清保與被告乙○○為叔姪關係，其等關係自與共同被告陳毅君密切，既然共同被告陳毅君坦承販賣海洛因時被告乙○○會開車送其過去，劉清保顯不可能不交代被告乙○○，而係交代共同被告陳毅君送毒品及收款，是足認共同被告陳毅君在本院前審之此部分證言，應係迴護被告乙○○之詞，無可採信。
（三）雖證人萬桂蓮於原審法院作證時否認曾向被告乙○○及陳毅君購買第一級毒品之事實，然其於警詢及檢察官偵查中之證述參酌共同被告陳毅君上開在原審法院羈押庭訊問時之供述，有關主要情節均屬相符，而具有可信之特別情況，且無顯有不可信之情況。故其警詢及檢察官偵查中之陳述雖與審判中陳述不符，然為證明犯罪事實存否所必要，而可採為證據，已如前述，是證人萬桂蓮於原審有利於被告之證言，經核亦係迴護被告乙○○之詞而不能採信。
（四）再以毒品買賣，係屬嚴重違法行為，非可公然為之，故其交易價格每因買賣雙方關係之深淺、買賣之數量、貨源是否充裕、查緝是否嚴緊及其取得成本之高低等因素而有不同，非可一概而論。而販賣之利得，除販賣者坦承之外，實難查得實情，惟販賣海洛因犯行之法定刑度甚重，係眾所週知之事實，依一般經驗法則，販賣海洛因者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？是本院雖因被告矢口否認其有販賣第一級毒品海洛因犯行，致無法查得其販賣海洛因之價差，惟被告與陳毅君共同販賣海洛因予萬桂蓮次數既達數10次，衡情當非僅在轉讓，其有營利之事實，亦甚明顯而堪予認定。末因證人萬桂蓮在原審已否認向被告購買第一級毒品之事實，自無法期待其就買受之詳細次數，購買金額為具體之供述，因此本院認無再傳訊證人萬桂蓮之必要，附此敘明。
（五）另扣案之白色粉末1包，經送請法務部調查局鑑定含微量海洛因成分（淨重0.86公克），有該局鑑定通知書附卷可稽（93年度偵字第524號偵查卷第95頁），被告乙○○辯稱扣案粉末並無海洛因成分一節，亦顯不足採。
（六）證人劉清保雖證述沒有提供海洛因給被告乙○○販賣云云（本院上重更㈠字86號卷94年12月07日筆錄3至6頁），然並無證據證明被告乙○○海洛因之來源僅限於劉清保，亦即劉清保之證述，並不足以證明被告乙○○無從自他處取得海洛因。是並不足以證明被告乙○○沒有販賣海洛因之事實，故劉清保前述之證述，並不足以採為被告乙○○有利之認定。
（七）綜上所述，被告所辯應屬卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告有如事實欄所載犯行堪予認定，應依法論科。
三、論罪科刑之理由
（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪。被告乙○○所犯上開之罪與陳毅君間有犯意連絡及行為分擔，為共同正犯。其等販賣第一級毒品中持有第一級毒品之低度行為，為販賣行為所吸收，不另論罪。被告先後多次犯行時間緊接，所犯為構成要件相同之同一罪名，依其情節顯係基於概括犯意而為之，應依修正前刑法第56條之規定論以一罪（所犯法定本刑為死刑或無期徒刑部分，依法不得加重）。又被告行為後，刑法第56條連續犯之規定已修正公布廢除，自95年7月1日施行，此項廢除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律之變更，依修正後刑法第2條第1項規定，比較新舊法之結果，應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議紀錄參照），併予敘明。
（二）原審論處被告共同連續販賣第一級毒品罪刑，固非無見。惟原審誤認被告尚有販賣第一級毒品海洛因予 劉康偉 ，已有未當（理由後述）；且扣案行動電話2支於扣案時均為易付卡門號，客戶姓名分別為 林秀娟 、 李仕傑 ，此有中華電信公司花蓮營運處及遠傳電信公司函各1份在卷可稽，可見該2支行動電話並非被告或共犯所有，原審諭知沒收，亦有未當。本件公訴人於原審論告時即對被告求處無期徒刑，及本件原審依其求刑而為判決，竟又以原審量刑過輕提起上訴；與被告上訴否認犯罪，雖均無理由，惟原判決既有上開疏誤，仍應由本院撤銷改判。
（三）本院審酌被告有毒品觀察勒戒、妨害兵役等前科記錄，素行不佳，有刑案紀錄可稽，猶不知克制，無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，且被告更當知施用者一旦吸食上癮，往往為購得毒品不惜傾家蕩產，甚至以非法方法取得購毒之資金，造成社會治安敗壞，然其為圖私利竟不惜販賣毒品，侵害社會法益甚鉅；另審酌販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新台幣一千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。茲被告僅於93年1月至2月間販賣海洛因與萬桂蓮數十次，且販賣海洛因所得僅14萬元，依此計算，則被告此等行為與吸毒者之間互通有無所為之有償提供毒品以施用似無差異，其犯罪情節當非大中盤毒梟者可資等同並論，依客觀之犯行與主觀之惡性考量，認科處法定最低本刑無期徒刑，猶嫌過重，被告犯罪情節非無可憫恕之處，爰依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，而量處如主文第2項所示之刑，並依刑法第37條第1項之規定宣告褫奪公權。
（四）至販賣第一級毒品所得證人萬桂蓮雖供稱由被告乙○○交付者為10幾萬元，陳毅君交付者為4、5萬元，詳細數目固無從確認，然本院認應依其所述之最低數額做為認定事實之依據，此部分販賣所得共計14萬元，雖未扣案仍應依法宣告沒收，如全部或一部無法沒收時，以其財產抵償之。另扣案如事實欄所示海洛因為違禁物，均依法宣告沒收銷燬之。另被告用以連絡販賣毒品之0000000000號行動電話非被告所有，業據被告乙○○供明在卷，且該行動電話係案外人吳明傑所申請，此亦有該行動電話門號查詢表在卷可稽（警卷㈠第88頁），而毒品危害防制條例規定供犯該條例所定各項犯罪所用之物應予宣告沒收，應以該物為犯人所有者為限；上開行動電話既非被告或共犯所有，依法自不得宣告沒收。
四、原審及本院前審雖併認被告尚有販賣第一級毒品海洛因予劉康偉1千元，然查：本件公訴人於原審係指被告尚有販賣第二級毒品安非他命予劉康偉及轉讓一級毒品予 簡文雄 （原審卷第106、107頁），雖陳毅君於警訊中亦供稱曾販賣海洛因1千元予劉康偉云云，然此亦無特別可信之情況。再觀之通訊監聽記錄，其間提及「 王仔 」剛拿4分之1「軟的」或問乙○○有沒有辦法向叔叔拿「硬的」；前者似指「王仔」拿4分之1「軟的」給伊，後者指的是安非他命(警卷㈠第152頁以下），並無明確涉及劉康偉向被告或共犯陳毅君購買海洛因之事實。劉康偉雖於檢察官偵查時間供稱曾向被告乙○○「拿」毒品，惟並未具體言及係購買第一級毒品（原審卷第
151-155頁），而陳毅君於偵查中又謂是被告乙○○要伊去向劉康偉購買毒品（偵字第963號卷第69頁）。則本件並無證據足資認被告或共犯陳毅君確有共同販賣第一級毒品海洛因予劉康偉之犯行。另依警卷㈡第16、17、20及67頁及陳毅君警訊筆錄所載，「 阿志 」向陳毅君洽購者是「三張硬的」，而一般販賣毒品暗語所指「硬的」為安非他命（「軟的」指海洛因），此為本院職務上熟知之事實，且經陳毅君供承在卷，則「阿志」所購買者係指安非他命，於本件被告所犯販賣第一級毒品無涉。其他電話鑑聽紀錄均與 張芝卉 、 張美玲 姐妹無涉，且張芝卉、張美玲姐妹均未曾向被告或陳毅君購買海洛因，此亦據張芝卉、張美玲於本院前次更審中證述在卷，陳毅君於警訊中供稱有賣海洛因予張芝卉、張美玲即無特別可信之情況而可採信，凡此均不能證明被告尚有販賣海洛因予「阿志」、張芝卉、張美玲等人而為法院應併予審判之問題，均附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項、第28條、第37條第1項、第59條，修正前刑法第56條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國96年8月17日
審判長法官謝志揚
法官蔣有木法官湯文章以上正本證明與原本無異如不服本判決，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由狀(須附繕本)。
書記官李德霞中華民國96年8月17日附錄本案論罪科刑之法律條文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之毒品危害防制條例第18條第1項前段：
查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；毒品危害防制條例第19條第1項：
犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。