裁判字號：最高法院96年台上字第2725號刑事判決
裁判日期：民國96年05月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第二七二五號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十五年十二月二十九日第二審更審判決（九十五年度重上更㈢字第一三三號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十三年度偵字第五二四、九六三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○販賣第一級毒品罪之科刑判決，改判仍論處上訴人以共同連續販賣第一級毒品罪刑（處無期徒刑，褫奪公權終身），固非無見。
惟查：（一）刑事審判採證據裁判主義，於刑事訴訟法第一百五十四條第二項明定「犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」。是有罪判決書所憑之證據，須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料。如證據之本身對於待證事實不足以供證明之資料，而事實審仍採為判決基礎，即屬採證違背證據法則。原判決以共犯證人陳 毅君 證稱其上載有「小燕差1000」、「燕子0000000000」之記事本二本，係其記載販賣毒品海洛因予 萬桂蓮 之資料，與扣案之記事本二本相符；暨司法警察持搜索票於民國九十三年三月二十三日在上訴人住居之大統賓館三○一室內所查扣之毒品海洛因一包（淨重○點八六公克）等由（見原判決第五頁第二至五行、第六頁第六至八行）；資為認定上訴人與 陳毅君 共同於九十三年一月至二月間，販賣海洛因予萬桂蓮事實之證據，並諭知沒收上開二本記事本。然案內所謂「小燕差1000」之記事紙，其日期載為「三月二十一日」（見警卷㈡第九六頁、第十二頁倒數第二行），而上訴人持有扣案之一包海洛因，係於九十三年三月二十三日被警查獲。此等證據似均與本件係於九十三年一至二月間之犯罪，並無直接關連性；另萬桂蓮係供認其以「0000000000」號電話作為聯絡購買毒品（見警卷㈡第三二頁），則記載「燕子0000000000」號電話之記事本，如何得作為本件犯罪待證事實之證明資料。原判決對於上開證據是否適合於上訴人犯罪事實之認定，悉未說明，且案內亦查無「燕子0000000000」記事紙之影印本可供查考，遽採為論罪之依據，其採證即難謂無違法。又上開記事本是否符合刑事訴訟法第一百五十九條之四所定特信文書之要件，抑或係依憑何項法律規定，而得採為證據。原判決未予說明，亦欠允洽。（二）刑事訴訟以認定事實，適用法律，科處刑罰為其內容，而法律之適用，刑罰之科處，則以一定犯罪事實之存在為前提。有罪判決認定之事實，必須與真正之事實相合，始能合乎法律之精神，維持判決之威信。若認定之事實不當或尚欠明確，即無由為法律之正確適用。而事實之認定與判斷，則有待相關資料之證明，此足以證明事實之資料，謂之證據。故審理事實之法院對於案內一切與罪名之成立、論罪科刑有關之證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，細心推求，俾所認定之事實適法真實，期成信讞。如有應行調查之證據未經調查，或是證據雖已調查，而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查之判決違背法令。又有罪之判決書，應於理由內記載犯罪事實所憑之證據及其認定之理由；是有罪判決書之理由欄，自應敘明證據之具體內容及法官本於經驗法則、論理法則或其他證據法則合理判斷證據之價值以形成心證而定其取捨之過程及理由，否則即屬理由不備；若認定之事實與所採之證據不相適合，或與卷證資料不符，亦屬證據上理由矛盾之違法。原判決於理由欄內固以證人萬桂蓮於警詢及檢察官偵查中，暨共犯證人陳毅君於第一審羈押庭訊問時之供述（見原判決第四頁倒數第十八行至第五頁第一行），據為認定上訴人與陳毅君於九十三年一月至二月間，在花蓮縣花蓮市第一廣場、同市○○○街○○號六樓之六，由萬桂蓮事先以電話與上訴人或陳毅君使用之0000000000門號行動電話連絡後，由上訴人或陳毅君將海洛因交付予萬桂蓮並收取價金之方式，連續販賣海洛因予萬桂蓮數十次，金額總計新台幣（下同）十四萬元等事實。然稽之案內資料，上訴人僅供認有販賣毒品安非他命之事實（此部分已據第一審判處有期徒刑七年十月確定），始終否認有販賣海洛因予萬桂蓮之犯行。而依原判決理由欄所引用之上開供述證據，其中萬桂蓮於警詢供稱：「（你向甲○○買毒品時間、地點為何？交易處所為何？）……我住在第一廣場的時候三個月期間都是他送的，也是在樓下」、「（你向甲○○買何種毒品？總金額多少？是否親自將毒品交到你手中？）是海洛因。甲○○送給我海洛因大概有六、七十次，少說幾十萬，都是甲○○親自交給我的」、「（你向陳毅君買毒品時間？地點為何？）我跟陳毅君買海洛因是在第一廣場還有國盛六街都是我租屋處樓下交易。交易時間九十三年一、二月，交易次數有二、三十次，金額大約四、五萬元都是他親自交給我的」（見警卷㈡第三一頁）；及於偵查中供稱：「（有無吸用毒品？）我有注射海洛因，……」、「（毒品何來？）我向 阿華 （即 劉清保 ）、 福明 、毅君、還有一個戴眼鏡的女子（即 賴竹君 ）」、「（如何買？）打電話，他們會送過來」、「（實際購毒時間？）不記得，大約二十多萬元」（見偵字第九六三號卷第八二頁）各等語，似均僅謂其係個別向上訴人、陳毅君、劉清保、賴竹君等人購買海洛因施用而已。至陳毅君於第一審羈押庭訊問時，雖供稱：「我有幫甲○○接電話、記帳、運送安非他命及海洛因」、「……我每趟幫甲○○運送安非他命、海洛因代價是二百元，我是今年一月份幫他工作，運送毒品約三十次左右」等語（見聲羈卷第二、三頁。其餘如原判決第四頁所引陳毅君之供述，係關於販賣安非他命部分，與本案無關），似並未提及係為上訴人運送海洛因給萬桂蓮。原判決對於如何依憑萬桂蓮、陳毅君之上開供述，本於事理之作用得其心證而為上開事實之認定，並未說明定其取捨之過程及理由，已有判決理由欠備及證據上理由矛盾之違背法令。上開疑竇，與上訴人及陳毅君是否共同販賣海洛因予萬桂蓮，以及販賣次數、金額若干之認定攸關，原判決未予調查釐清，遽為認定，併有調查證據職責未盡之違法。（三）刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第五十七條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列十款事項以為科刑輕重之標準，為整體之評價，並於同法第五十九條賦予法院（法官）以裁量權，如認「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，復對連續犯之加重其刑，採相對主義，於同法第五十六條但書規定「得」加重，而非強制必予加重，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當，使罪刑均衡，輕重得宜。如偏執一端，致失出入，即難謂為適法。按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新台幣一千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件第一審判決認定上訴人於九十二年十一、十二月間販賣海洛因與萬桂蓮約六、七十次，九十三年一月至二月間約二、三十次；九十三年二月九日販賣海洛因與 劉康偉 一次，因而判以上訴人無期徒刑，褫奪公權終身。原判決僅認定上訴人於九十三年一月至二月間販賣海洛因與萬桂蓮數十次，是原判決所認定之犯罪情節已屬較輕。且原判決認定上訴人販賣海洛因所得十四萬元，如若無訛，依此計算，則上訴人此等行為與吸毒者之間互通有無所為之有償提供毒品以施用似無差異，其犯罪情節當非大中盤毒梟者可資等同並論。尤以大盤毒梟販賣、運輸第一級毒品，亦少有處以極刑者，則原判決仍量處如第一審所宣告之無期徒刑，褫奪公權終身，量刑顯較其他類似案件為重，是否已符罪刑相當原則，非無研求餘地。本院前次發回意旨已指明及此，原判決仍偏執一端，未就此等情狀具體審酌，尚非至當。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。至原判決理由四部分，基於審判不可分原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年五月十七日
最高法院刑事第六庭
審判長法官呂潮澤
法官吳昆仁法官孫增同法官趙文淵法官吳燦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年五月二十四日
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