臺灣高等法院104年度上訴字第2264號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第2264號刑事判決

裁判日期：民國104年10月29日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第2264號上訴人即被告 李虹川 （原名 李建明 ）選任辯護人 陳宏銘 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院104年度訴緝字第107號，中華民國104年7月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第1646號、1647號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、李虹川（原名李建明）曾因妨害自由案件，經臺灣新北地方法院102年度簡字第709號判決判處有期徒刑3月，於民國
102年6月7日易科罰金執行完畢。仍不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟與真實姓名年籍不詳、綽號「 小廖 」之成年男子（下稱「小廖」），共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，約定每共同販賣價值新臺幣（下同）1000元之甲基安非他命，李虹川可從中分得100元牟利。適 朱俊穎 於102年12月30日22時許至新北市○○區○○路○○○巷○號網咖店，向李虹川要約購買甲基安非他命，李虹川乃予應允並請朱俊穎等候電話通知，李虹川嗣即向「小廖」聯繫拿取甲基安非他命俾供出售事宜。嗣李虹川於同日23時29分許，借用不詳友人所有門號0000000000號行動電話，撥打朱俊穎使用之門號0000000000號行動電話，通知朱俊穎前來交易，並於同日23時45分許，在新北市○○區○○路○○○巷○號前，販賣第二級毒品甲基安非他命1包（淨重0.2820公克）予朱俊穎，並向朱俊穎收取1000元價金。適遇新北市政府警察局三峽分局巡邏員警察覺可疑，上前盤查而當場查獲，並扣得李虹川販賣前述第二級毒品所得之現金1000元，另在朱俊穎身上扣得甫其向李虹川購得之甲基安非他命1包，始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局三峽分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、被告李虹川於警詢、偵查及原審、本院所為供述，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法所得，此為被告所不爭，依刑事訴訟法第156條第1項規定，其所述與事實相符者，得為證據。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。又刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第三次刑事庭會議決議意旨參照）。本判決引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟當事人、辯護人於本院均表示同意做為證據及無意見而不予爭執，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依照前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認該等證據均有證據能力。
三、其餘本件認定事實所引用卷證資料之證據能力，分別據當事人於本院表示同意作為證據及無意見而不予爭執，且無證據證明係公務員違背法定程序取得；又卷內各項文書證據，亦無顯有不可信而不得作為證據之情形，均得為認定事實之證據。
貳、實體部分
一、認定事實所憑證據及理由：上開事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院坦承不諱（見臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第1646號偵查卷「下稱偵查卷」第4至6、43頁正背面、原審103年度訴緝字第161號卷「下稱103年度原審卷」第15頁、原審104年度訴緝字第107號卷「下稱104年度原審卷」第50頁）；核與證人朱俊穎於警詢及檢察官訊問時具結證述情節相符（見偵查卷第7至9、40至41頁）；復有新北市政府警察局三峽分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、上址網咖監視器翻拍相片、扣案甲基安非他命1包及初步鑑驗照片、被告及朱俊穎使用行動電話通訊電話顯示照片、門號0000000000號行動電話通聯紀錄及交通部民用航空局航空醫務中心103年1月6日航藥鑑字第1030357號毒品鑑定書在卷可稽（見偵查卷第16至19、27至
30、51至53頁），及被告販賣予朱俊穎之甲基安非他命1包及被告販賣毒品所得現金1000元扣案可資佐證，核均與被告前述任意性自白相符，堪信屬實。參以，被告於原審及本院供承：本件係其與「小廖」共同販賣毒品，因「小廖」允其一起販賣，從中賺錢，約定其出售1000元毒品，可從中分得100元等情甚詳（見103年度原審卷第15頁、本院卷第71頁）；且販賣第二級毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減份量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對像之可能性風險評估，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情；然販賣之人從中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難遽認非法販賣之證據有所未足；況甲基安非他命等毒品價格非低，取得不易，凡為販賣犯行者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之風險，平白無端義務為該買賣之理，是被告供承具營利意圖等詞，應屬合理。是依卷存事證，堪信被告與「小廖」有共同販賣第二級毒品營利之意圖甚明。綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、法律適用：
（一）按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣前持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告就前述販賣第二級毒品犯行，與「小廖」有犯意聯絡及行為分擔，此據被告於原審及本院供述甚詳，業如前述，核與證人朱俊穎證述購買毒品之經過相符，是被告與「小廖」就本件犯行為共同正犯，起訴書漏未論以共同正犯，尚有未合。
（二）被告前因事實欄所示犯罪受有期徒刑宣告及執行完畢之情形，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後5年內，再故意犯本件法定本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，惟法定本刑無期徒刑部分依法不得加重，只就法定本刑有期徒刑部分及得併科之罰金刑部分依法加重其刑。
（三）被告於偵查、原審及本院自白本件販賣第二級毒品犯罪，業如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並就法定本刑得加重部分先加重後減輕之。
（四）按販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，然販賣第二級毒品之原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有僅中、小盤者，甚或僅係吸毒者同儕間為求互通有無之有償販賣小額得利者，是不同販賣行為造成危害社會之程度自然有異，法律科處此類犯罪刑罰，依其法定最低本刑衡之，不可謂不重；於此情形，倘依其情狀處刑，即足以懲儆，並達防衛社會之目的者，自非不可依客觀犯行與主觀惡性考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告於上開時間、地點出售價值僅1千元之甲基安非他命，其販賣第二級毒品之數量非鉅，且所得財物僅1千元，就其犯罪情節主、客觀而言，並非重大，如按法定刑依刑法第47條第1項、毒品危害防制條例第17條第2項等規定，就法定刑得加重部分先加重，後依法減輕之法定最低度刑，仍嫌過重，足認情輕法重，堪以憫恕，爰就所犯販賣第二級毒品罪，依刑法第59條規定酌予遞減輕其刑。並應與前揭得加重部分先加重後遞減輕之。
（五）被告上訴雖辯稱：其就所涉販賣第二級毒品罪，業供出毒品來源為「小廖」，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑云云。然按犯販賣毒品罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，始得減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文，其所稱供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言（最高法院97年度台上字第1475號判決意旨參照）。查被告雖迭供陳其毒品來源係「小廖」，然因被告供述交易地點並無監視器畫面可佐，乃無法接續偵辦該綽號「小廖」之人涉嫌事證等情，有新北市政府警察局三峽分局104年9月30日新北警峽刑字第0000000000號函及隨函檢附之警員職務報告在卷可按（見本院卷第54、55頁），且本案迄未因被告供述查獲其他共犯或正犯等情，亦為被告所不爭（見本院卷第57頁背面），被告並於原審供承不知「小廖」更名後之真實姓名等情甚詳（見103年度原審卷第15頁）；足見被告縱曾供述毒品來源之綽號，然因其供述未臻具體明確，且無其他事證為佐，致迄無查獲其他共犯或正犯之相關事證，難認已符合毒品危害防制條例第17條第1項之規定，無從依該項規定減免其刑；被告及其選任辯護人執此辯稱：被告所犯販賣第二級毒品罪，應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減免其刑云云，難認有據，附此說明。
（六）按沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，其重點置於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。因此，即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其利得數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得之追繳發還被害人，側重在填補損害而應負連帶返還之責任（司法院院字第二０二四號解釋），以及以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，均有不同。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，實務向採之共犯連帶說（70年台上字第1186號(2)判例、64年台上字第2613號判例、民國66年1月24日66年度第一次刑庭庭推總會議決定(二)），業經最高法院104年度第十三次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採應就各人分受所得之數為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解。至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院104年度台上字第2596號判決意旨參照）。查本件被告販賣第二級毒品收取價金1000元後，未及與共同正犯朋分，即為警查獲等情，業據被告供述明確（見本院卷第71頁），足見被告所供之本案共同正犯即「小廖」尚無犯罪所得可言。是本件被告犯販賣第二級毒品罪應就其被查獲時之實際犯罪所得1000元宣告沒收，且該犯罪所得既經扣案，即無全部或一部不能沒收時，以其財產抵償可言，附此說明。
三、上訴有無理由之判斷：
（一）原審適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條第1項、第28條、第47條第1項、第59條等規定，審酌被告前曾違反毒品危害防制條例，素行非佳，有本院被告前案紀錄表可按，復為本件販賣第二級毒品犯行，戕害他人身心，危害社會秩序，兼衡被告自陳高中畢業之學歷，現從事美髮業，月收入約2萬8000元至3萬元等生活狀況（見原審104年度卷第50頁背面），暨其犯罪動機、目的、手段，及犯後坦承犯行之態度良好等一切情狀，量處如原判決主文欄所示之刑，且說明：
1.扣案現金部分：按數人共同實行犯罪而有犯罪所得時，共同正犯之犯罪所得雖係合併計算。惟扣案現金1000元，為本件被告販賣第二級毒品所得財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，且該犯罪所得業經扣押，本得直接執行沒收，無諭知連帶沒收之必要（最高法院102年度台上字第496號判決意旨參照）。
2.扣案甲基安非他命部分：按毒品危害防制條例第18條第
1項前段規定，查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，係以徵收人民之此類財產權，一概予以銷燬不存之激烈手段，宣示政府禁制毒品決心，而防衛社會安全。是除單獨宣告沒收外，仍以和經認定為有罪之被告具有一定關聯性為必要，故在販賣第一、二級毒品之場合，如出售者業將毒品交付買方，無論已否收得對價，既已易手，祇能在該買方犯罪之宣告刑項下，為沒收銷燬之諭知，尚無列為賣方犯罪從刑之餘地（最高法院100年度台上字第654號判決意旨參照）。查扣案之甲基安非他命1包，雖係被告販賣之毒品，然業交付買方朱俊穎，如前所述，依照前揭說明，毋庸於本件被告所涉販賣第二級毒品罪下諭知沒收銷燬。公訴意旨認應併於本件宣告沒收銷燬，容有誤會。
3.未扣案之被告使用門號0000000000號行動電話部分：按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項固定有明文；惟本條屬相對義務沒收之規定，是其自有刑法第38條第1項第3款、第3項前段規定之適用，即以屬犯人所有者，方得宣告沒收（最高法院96年度台上字第2331號判決意旨參照）。本件被告固使用門號0000000000號行動電話，通知朱俊穎前往購毒，惟被告於警詢及原審供陳其平日係使用門號0000000000號行動電話，該門號為預付卡，案發當天因為手機門號未儲值而無法撥打，故向綽號「阿重」或「阿家」的友人借用門號0000000000號行動電話，僅單純聯絡本件販賣第二級毒品事宜，該門號及手機均非其所有等語（見偵查卷第5頁；103年度原審卷第15頁），且本案查獲時，亦未自被告身上查扣門號0000000000號行動電話，是依卷存事證，無從認該門號行動電話係被告所有，自無從併予宣告沒收。
經核原判決之認事用法並無違誤，量刑亦稱允當。
（二）被告上訴意旨雖以：1.被告業供出其毒品來源係綽號「小廖」之人，應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑；2.被告犯罪其情可憫，應依刑法第59條減輕其刑云云。然查：
1.被告雖迭供陳其毒品來源係「小廖」，然因被告之供述未臻具體明確，且無其他事證為佐，致迄未查獲其毒品來源之其他共犯或正犯等情，此據新北市政府警察局三峽分局函述甚詳，且為被告所不爭，業如前述；核與毒品危害防制條例第17條第1項之減刑規定不合，是被告前執此指摘原判決未適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定，就其所犯之罪減輕其刑為不當云云，難認有據。
2.按量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法；查原判決審酌上情暨其犯罪動機、目的、手段，及犯後坦承犯行之態度良好等一切情狀，量處如原判決主文欄所示之刑，並無不合，被告泛指原判決量刑過重不當云云，提起上訴，亦無理由。
（三）綜上所述，被告執前詞提起上訴，均無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中華民國104年10月29日
刑事第十八庭審判長法官梁宏哲
法官何俏美法官朱瑞娟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官程欣怡中華民國104年10月29日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。