裁判字號：最高法院97年台上字第2968號刑事判決
裁判日期：民國97年06月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決九十七年度台上字第二九六八號上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
愛巷5弄23號（上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年四月十七日第二審更審判決（九十七年度上重更㈡字第三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度毒偵字第四五二八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人即被告甲○○前因違反肅清煙毒條例等案件，經法院判處有期徒刑四年十月確定，執行後假釋出監期間，復多次因另犯其他案件，經撤銷假釋入監執行殘刑，迄民國九十二年十一月三十日執行完畢。被告與其女友 許聖淑 （第一審通緝中）及已判決確定之 王義文 ，均明知海洛因及甲基安非他命分別為第一級及第二級毒品，未經許可，不得非法持有、販賣，詎被告、許聖淑欲販賣毒品牟取暴利，推由被告以每日薪資新台幣（下同）一千元之代價及無償供應每包重一公克之海洛因一包予王義文之條件，雇用王義文擔任送交毒品予顧客之工作。被告、許聖淑、王義文乃共同意圖營利，基於販賣海洛因及甲基安非他命之概括犯意聯絡，於九十四年三月初，由許聖淑商請王義文，將不知情之女友即綽號 小偉 之不詳姓名女子所承租之高雄市○○區○○街○號六樓房屋，作為藏放、分裝、販賣毒品之據點，並以被告所使用之0000000000號手機，供不特定顧客購買毒品聯絡之用。且於九十四年三、四月間，由被告或單獨，或與王義文前往高雄市○○區○○路○○○號冠軍汽車保養廠，向林秀文（業經檢察官起訴）販入海洛因三次，每次以一百零三萬元販入海洛因九兩（三三七‧五公克）；另前往屏東縣某處，向不詳姓名成年人以一公斤五十萬元之價格，販入甲基安非他命。且在上開住處，將販入之海洛因、甲基安非他命，以被告所有之壓模器、油壓加壓器、電子磅秤、夾鏈袋等加以壓塊、分裝。不特定顧客欲購買毒品，即撥打上開手機，由被告或許聖淑負責接聽，聯絡妥當後，被告再將毒品交由王義文攜至指定地點交予顧客並收取價金，被告另提供0000000000號手機供王義文與被告聯絡販賣毒品事宜及與顧客聯絡交易地點之用。王義文於交付毒品取得款項後，均交予被告或許聖淑，由許聖淑或王義文將販售情況登錄於帳冊。彼等三人以此方式分工，自九十四年三月間起至同年四月二十七日被查獲時止，連續在高雄市小港區好樂迪ＫＴＶ及高雄市小港區安泰醫院附近，以海洛因每錢（三‧七五公克）一萬六千元至一萬七千元不等，或四分之一錢（○‧九三七五公克，俗稱半半）四千元至五千元不等之價格；甲基安非他命一小包五百元之價格，或以手機抵償方式，多次販賣海洛因、甲基安非他命予原判決附表一所示綽號「 阿文 」等之不詳姓名成年人多人。又被告為履行上開應允王義文之條件，另基於轉讓第一級毒品之概括犯意，自九十四年三月間起至同年四月二十七日被查獲前，在上開租屋處，以每日無償轉讓重一公克之海洛因一包之方式，連續多次無償轉讓海洛因，合計已逾五公克以上，予王義文施用。嗣於九十四年四月二十七日晚上九時三十分許，經警在該租屋處搜索查獲等情。因而撤銷第一審關於被告販賣第一級、第二級毒品及轉讓第一級毒品等部分之科刑判決，比較行為時與裁判時法律，適用最有利於被告之規定，論處被告共同連續販賣第一級毒品、共同連續販賣第二級毒品及共同連續轉讓第一級毒品達一定數量三罪（均累犯）罪刑。固非無見。
惟查：（一）、販賣毒品罪，如具營利之意思而販入或賣出，二者有其一，犯罪即屬既遂，是意圖營利而販入後，縱以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。如基於意圖營利販入以外之其他原因而持有，始終無營利之意思，而以原價或低於原價，有償或無償讓與他人，始得以轉讓毒品罪論處。故營利意圖之有無，為販賣毒品犯罪之重要構成要件，亦為區別販賣與轉讓毒品之所在，應於判決事實內記載，並於理由欄敘明其依憑之證據及得心證之理由。被告與共同被告許聖淑係為共同販賣毒品牟取暴利，而由被告每日以一千元之代價及「無償」供應重一公克之海洛因一包予王義文為條件，僱用王義文擔任送交毒品予顧客之工作等情，既為原判決所認定之事實，苟屬非虛，則該海洛因似係王義文送交毒品予顧客，為被告服勞務代價之一部分，是被告提供海洛因予王義文即屬有償，乃原判決事實及理由卻又謂被告係「無償供應」、「無償轉讓」海洛因予王義文云云，其事實認定本身及事實認定與理由論敘，前後均不相一致，已有理由矛盾之違失。又被告提供海洛因予王義文既屬有償，則被告提供予王義文之海洛因，其取得原因如何？被告自取得該海洛因以迄有償讓與王義文，是否始終無營利之意圖？苟其取得或有償讓與係出於營利之意圖，核應係犯販賣第一級毒品罪，即應就公訴意旨認被告此部分係涉犯轉讓第一級毒品罪，變更起訴法條；若始終無牟利之意圖，則為轉讓海洛因。此本院屢次發回更審意旨，迭予指明。乃原判決事實、理由，就被告此部分有償讓與海洛因之行為，究有無營利意圖，仍未置一詞，遽而就此部分論以轉讓第一級毒品罪，致原有適用法則不當之違法，猶然存在。（二）、修正前刑法所規定之連續犯，其犯罪之一部，既與他罪係以一行為同時為之，自應包括的先將全部之連續各行為，論以一罪，再按想像競合犯之例從一重處斷。原判決事實認定被告等三人共同意圖營利，基於販賣海洛因及甲基安非他命之概括犯意聯絡，自九十四年三月間起至同年四月二十七日被查獲時止，連續多次販賣海洛因、甲基安非他命予其附表一所示之綽號阿文等不詳姓名成年人多人（其中編號八、八之一、十一、十二、二十五、三十及五十二部分，似係同時販賣海洛因及甲基安非他命而合併計算販賣金額）等情，似以各該同時販賣二種毒品之一行為中，販賣海洛因及甲基安非他命部分，各自與其餘販賣海洛因、甲基安非他命之行為，均係基於概括犯意所為。又其理由並敘明被告販賣海洛因、甲基安非他命二種毒品部分之行為，觀諸其販賣毒品帳冊明細，亦係將販賣該二種毒品之金額合併計算而為記載，並認係同時為之，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯等語，則其中同時販賣部分，雖係以一行為同時為之，仍應包括的先將販賣海洛因之連續各行為全部及販賣甲基安非他命之連續各行為全部，分別論以一罪，再按想像競合犯之例從一重處斷。乃原判決理由三─㈡，卻就此等同時販賣二種毒品部分之行為，以其係一行為同時觸犯二罪名，而先從一重之販賣第一級毒品論處，再與其餘販賣甲基安非他命之連續犯行分論併罰，亦有適用法則不當之違失。以上，或為檢察官及被告上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有發回更審之原因。至查扣之毒品，其外包裝上殘留之毒品，似非不能析離，本院前次發回意旨亦已敘及，乃原判決仍以之不能析離而於諭知沒收之同時，就其外包裝亦均與毒品一併諭知銷燬，殊欠妥適。更審時，該等扣案物品諭知沒收，就此宜併注意及之，附此指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年六月三十日
最高法院刑事第四庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民法官張春福法官蔡彩貞法官陳世雄本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年七月七日
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