裁判字號：臺灣臺南地方法院96年訴緝字第95號刑事判決
裁判日期：民國96年12月31日
裁判案由：妨害兵役
臺灣臺南地方法院刑事判決96年度訴緝字第95號公訴人臺灣台南地方法院檢察署檢察官被告丙○○上列被告因妨害兵役案件，經檢察官提起公訴（89年度偵字第11231號）及移送併辦（94年度偵字第1637號），本院判決如下：
主文丙○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告丙○○係徵兵役齡男子，意圖避免徵兵處理，平日出外謀生居住處所遷移，竟無故不依規定申報，致使台南縣政府令其於民國八十九年六月七日至台南縣永康市公所前集合之徵集令無法送達。因認其涉犯修正前妨害兵役治罪條例第三條第五款之役齡男子意圖避免徵兵處理，而居住處所遷移，無故不申報，致未能辦理徵集罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院三十年度上字第八一六號判例意旨可資參照。
三、本件檢察官認被告丙○○涉有上開犯行，係以卷附台南縣政府移送函、徵集令，以及證人即被告之母乙○○之證詞為主要之論據。訊據被告丙○○固不否認其在上開入伍徵集時並未居住於原設籍之台南縣永康市○○路○○○巷○○弄卅八號之卅七、六樓（嗣因門牌整編為台南縣永康市○○街○○巷○○號六樓之三，有台南縣永康市徵集不到年籍表在卷可查），以致上述徵集令無法送達等情。佐以檢察官所引前揭證據，固堪認被告有遷移住處無故不依規定申報之情事，但被告堅決否認有何妨害兵役犯行，並以：伊年少時父母離異而隨父親同住，及至八十四年間伊父親去世，不知何人將伊戶籍遷到上開地址，但伊因與母親相處不睦，並未居處該處，且常年居住於高雄市就學及就業，並少與母親連繫，導致伊母親無法通知伊收到徵集令，伊並無逃避徵集之意圖等語，資為抗辯。
四、按「意圖」與「故意」為不同層次之構成要件要素。行為人認識構成要件之客觀事實，且容任其結果之發生，乃「構成要件故意」之範疇。在少部分之故意犯罪，立法者在制定構成要件時，於條文中附加特定之不法意圖，即為意圖犯。故意犯如又屬意圖犯者，則其主觀不法構成要件，除構成要件故意外，尚包括特定意圖。因此，故意犯在主觀上必須具備法定之特定心意趨向，始能成立意圖犯。查妨害兵役治罪條例於九十一年六月二十六日修正公布，並自同年月二十八日生效，修正後妨害兵役治罪條例第三條第五款將原規定之「役齡男子意圖避免徵兵處理，而有左列行為之一者，處五年以下有期徒刑：....五、居住處所遷移，無故不申報，致未能辦理身家調查、徵兵檢查、抽籤或徵集者」，修正為「役齡男子意圖避免徵兵處理，而有下列行為之一者，處五年以下有期徒刑：....五、居住處所遷移，無故不申報，致未能接受徵兵處理者」。故修正前後，該條款之不法行為均必須有「避免徵兵處理之意圖」，即役齡男子縱使對於「居住處所遷移，未依規定申報」之事實，有所認知並容任其發生，而具備構成要件故意外，尚須其遷移居住處所，未依規定申報有「避免徵兵處理之意圖」此項主觀不法要素，始足當之。苟役齡男子遷移居住處所，係為外出謀生、就學或其他目的，並非避免徵兵處理，其既欠缺本罪法定之特殊主觀不法要素，自不得以本罪相繩，司法院大法官釋字五一七號解釋意旨足資參照。又最高法院九十二年度台非字第四○四號判決，亦認公訴人就此「意圖避免徵兵處理」之主觀構成要件，亦須舉出客觀證據加以證明，苟無積極證據證明其避免徵兵處理之意圖，自應為有利於被告之認定，乃屬當然。
五、基上說明，本件所應審究者，厥為被告住居所遷移戶籍地之外，未依規定申報，主觀上有無避免徵兵處理之意圖。查：㈠本件檢察官所舉前述證據，固可證明被告遷移居住處所未依
規定申報以致徵集令無法送達之事實，然被告是否確有「避免徵止兵處理」之不法意圖，則尚乏積極證據可資佐證。易言之，被告未依規定申報，確有可能目的在逃避徵兵處理，然亦有可能係出於其他原因（例如疏未申報、居無定所無從申報、現住處所之所有權人不同意其戶籍遷入、因案通緝等），公訴人既未提出證據證明被告有此意圖存在，或證明其他可能因素均已遭排除，則本院實難逕認定被告有避免徵兵（徵集）之意圖。
㈡被告之母乙○○於接受台南縣永康市公所兵役課人員訪談時
，陳明被告於伊代被告接獲徵集令之前，尚曾打電話返家，嗣後即未再與伊連絡，伊因此亦前往復興派出所申報查尋人口等語；而後該證人接受檢察官訊問時，亦證述：伊無法將徵集令轉交被告，因為被告住在何處伊不清楚等語；嗣於本院審理中，復到庭證稱：被告是因為父親過世，而由伊將被告之戶籍遷至上開地址，但因被告當時就讀位於高雄之正修工專，故而未與伊同住而借住於高雄鳳山堂伯父家中，寒、暑假及過年期間亦未返回上開住處等語。足見被告雖設籍於其母乙○○上開戶籍地，但自始至終，均因就學等原因未曾實際居住該處，如此即難認為被告係基於「避免徵兵之意圖」，而不居住甚至遷出上開住處。
㈢檢察官論告意旨另認：被告自八十九年間起，有無數機會得
以確認自己是否應依法服役，但被告始終未盡確認義務，因認依被告之客觀犯行，可知被告有妨害兵役之意圖等語。惟查「避免徵兵或召集處理之意圖」之主觀要件，確實難以證明，但刑事法院本不能因為證據調查不易、犯罪方法隱密或犯行難以舉證，即降低確信之證據標準（最高法院九十年度台上字第三一一五號判決意旨參照），從而犯罪主觀構成要件難以證明，並非本院評價被告行為是否觸犯刑事法律以及證據是否達到已無合理性懷疑之過程中，所應考量之事項。又本件被告的確存有「未盡確認義務」之疏失，但上述「客觀行為上之疏失」不等同於「主觀上之避免意圖」，二者就主觀上可歸責性，仍存有明顯之差異，故行為疏失當然不得跳躍逕認存有逃避兵役之意圖，自不待言。
六、綜上所述，被告未依法申報居住處所，雖或有疏失，然既無積極證據足以證明被告有避免徵兵處理之意圖，即不能令負修正前妨害兵役治罪條例第三條第五款之罪責，依法即應為無罪判決之諭知。
七、本件經起訴部分既為無罪之判斷，即與其他（併辦）部分不存裁判上或實質上一罪之關係，亦無起訴效力一部及於全部之情形，故檢察官移請併案審理之部分（94年度偵字第1637號），本院自無從併予審判，此部分應退由檢察官另為適法之處分，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國96年12月31日
刑事第十庭審判長法官陳欽賢
法官林臻嫺法官陳賢德以上正本證明與原本無異如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳麗雅中華民國96年12月31日