裁判字號：臺灣士林地方法院95年訴字第1282號刑事判決
裁判日期：民國96年12月24日
裁判案由：違反藥事法
臺灣士林地方法院刑事判決95年度訴字第1282號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人傅雲欽律師被告丙○○
樓選任辯護人 王雅慧 律師上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第12685號、95年度偵字第8916號），本院判決如下：
主文乙○○、丙○○共同製造偽藥，各處有期徒刑壹年。各減為有期徒刑陸月。扣案之玻璃罐裝藥錠貳瓶及塑膠袋包裝之藥錠拾貳包均沒收。
事實
一、乙○○因欲取得與MDMA具有相似效果之藥錠使用，得知丙○○有技術可代為打錠製作偽藥，2人明知未經行政院衛生署核准，不得擅自製造藥物，竟基於製造偽藥之犯意聯絡，由乙○○提供原料，以每顆成品新臺幣（下同）10元之代價，委託丙○○將該原料打錠，且須達有MDMA之效果及形狀，遂於民國94年4月8日，將該原料郵寄至臺北市○○區○○街○○號某機車行，由不知情之該機車行老闆代收後轉交給丙○○，因丙○○無打錠之能力，得悉甲○○（尚未審理終結）曾有製造偽藥之經驗，又與甲○○基於製造偽藥之犯意聯絡，於94年4月8日晚間11時許，在臺北市○○區○○路3段中華賓士總公司門口前，以每顆10元之代價，將上開原料交付給甲○○，委託甲○○代為打錠製造偽藥。待製成後，甲○○於同年4月13日，在臺北市○○區○○街○○○號臺北醫學院急診部將已製作完成之偽藥約2萬顆交付給丙○○，丙○○遂於同年4月15日以郵寄方式，先寄送其中約400顆之偽藥至高雄市○鎮區○○路○○巷○○號乙○○不知情之友人 吳哲喻 住處，供其試用，惟吳哲喻認為未有與MDMA相同之效果，乙○○遂再另行委託友人 詹城富 向丙○○拿取上開偽藥之樣品，丙○○與詹城富乃相約於同年4月23日晚上11時17分許，在臺北市中正區臺北火車站西1大門前交付上開以玻璃瓶裝之樣品藥錠2瓶（共44顆），嗣為警當場查獲並扣得上開樣品藥錠44顆，復於同年月24日凌晨零時17分許，經警持搜索票前往丙○○位在臺北市○○區○○路3段80巷14號6樓搜索，當場扣得藥錠12小包(上開藥錠合計毛重5237.9公克，經鑑驗內含抗組織胺劑、咖啡因、鎮咳劑等成分，未含MDMA成分）。
二、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局報請國防部北部地方軍事法院檢察署移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開事實，業據被告乙○○、丙○○於本院審理時坦白認罪，復據證人詹城富於偵查中陳證明確，並有扣案之玻璃罐裝藥錠2瓶及塑膠袋包裝之藥錠12包可證，且扣案之藥錠經內政部警政署警察局取樣鑑定結果，均檢出Diphenhydramine（係抗組織胺劑）、Caffeine（咖啡因，係興奮劑）、Dextromethophan（係鎮咳劑）等成分，有內政部警政署94年7月29日刑鑑字第0940067114號鑑定書可據（見偵字第4167號卷第275頁），綜上，被告甲○○、丙○○之自白核與事實相符，本件事證明確，應予依法論科。
二、查被告乙○○、丙○○行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行（下稱新刑法，修正前刑法下稱舊刑法），刑法施行法第1條之1亦於95年6月14日經總統以華總一義字第09500085181號令公布施行。參酌最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議，新刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較適用。其中：
⒈修正前刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪
之行為者，皆為共同正犯。」新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題（參照最高法院96年度臺上字第934號判決）。本案被告乙○○、丙○○、甲○○等人共犯製造偽藥犯行，經比較新舊法後，應適用修正後刑法第28條規定，較為有利。
⒉修正前刑法第33條第5款規定：「主刑之種類如左：五、
罰金：1元以上。」，換算新臺幣後，為新臺幣3元以上。惟被告行為後修正後刑法第33條第5款規定：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之。」，經比較修正前後關於科處罰金刑之最低刑度規定，應適用被告乙○○、丙○○行為時法即修正前刑法第33條第5款之規定較有利於被告。
綜上所述，綜合全部罪刑之結果而為比較，以修正前刑法有利於被告，應一體適用修正前刑法之規定。
二、按藥事法所稱偽藥，係指未經核准，擅自製造藥品者而言。被告乙○○、丙○○未經核准，製造扣案之藥品，核被告乙○○、丙○○所為，係犯藥事法第82條第1項之製造偽藥罪。次按以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯。且共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內，被告乙○○、丙○○及甲○○3人間，有犯意聯絡及行為分擔，應依修正前刑法第28條論以共同正犯。爰審酌被告乙○○、丙○○製造偽藥之目的係在轉售牟利，此觀被告丙○○於偵查中坦稱：乙○○有說如果賣出的話，要給伊兩成利潤等語甚明（見偵字第4167號卷第125頁），且偽藥品質未受控管，倘流入市面對他人生命及身體健康易造成危害，為本件幸尚未外流即為警查獲，未釀成更大損害，暨被告乙○○、丙○○均坦承犯行，顯有悔過真意，併參酌被告乙○○、丙○○之生活狀況、品行、智識程度等一切情狀，各量處如主文所示之刑。又被告乙○○、丙○○所為本件犯行，犯罪時間在96年4月24日以前，所犯藥事法第83條第
1項之製造偽藥罪，經宣告未逾有期徒刑1年6月之刑，核與中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之減刑條件相符，各依法減為有期徒刑陸月。
三、扣案之玻璃罐裝藥錠2瓶及塑膠袋包裝之藥錠12包等偽藥，均為被告乙○○、丙○○所有且為因本案犯罪所得之物，應依刑法第38條第1項第3款宣告沒收。另扣案之白色結晶13包，經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，僅檢出NaCl（氯化鈉，俗稱鹽）成分，有前揭鑑定書可據，被告丙○○則稱：此為向一般商店購買之海鹽，復乏產品之處方、成分、含量、用法用量、用途說明、作用說明、效能說明、上市產品之包裝（外盒、標籤、說明書）等詳細資料以資判定（行政院衛生署96年3月2日衛署藥字第0960003231號函參照，見本院卷第49頁），尚難認為藥品成分，爰不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第2項、第299條第1項前段，藥事法第82條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段，修正前刑法第28條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第
1項第3款、第7條，判決如主文。本案經檢察官莊富棋到庭執行職務。
中華民國96年12月24日
刑事第七庭法官許碧惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官徐仁豐中華民國96年12月24日