臺灣高等法院97年度上訴字第660號刑事其他文書

裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第660號刑事其他文書

裁判日期：民國97年04月15日

裁判案由：違反藥事法

上訴人即被告乙○○選任辯護人 傅雲欽 律師上訴人即被告丙○○上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣士林地方法院95年度訴字第1282號，中華民國96年12月24日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署94年度偵字第12685號、95年度偵字第8916號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○、丙○○共同製造偽藥，各處有期徒刑壹年。各減為有期徒刑陸月。
扣案之玻璃罐裝藥錠貳瓶及塑膠袋包裝之藥錠拾貳包均沒收。
事實
一、乙○○因欲取得與MDMA具有相似效果之藥錠使用，得知丙○○有技術可代為打錠製作偽藥，2人明知未經行政院衛生署核准，不得擅自製造藥物，竟基於製造偽藥之犯意聯絡，由乙○○委託丙○○取得原料，並以每顆成品新臺幣（下同）10元之代價，委託丙○○將該原料打錠，且須達有MDMA之效果及形狀，乙○○遂於民國（下同）94年4月8日，打電話給丙○○，請丙○○幫忙找美沙酚、咖啡因，並打成錠劑。因丙○○無打錠之能力，得悉甲○○（原審法院通緝中）曾有製造偽藥之經驗，丙○○即與甲○○基於製造偽藥之犯意聯絡，於94年4月8日晚間11時許，在臺北市○○區○○路3段中華賓士總公司門口前，以每顆10元之代價，請甲○○購買原料，並委託甲○○代為打錠製造偽藥。待製成後，甲○○於同年4月13日，在臺北市○○區○○街○○○號臺北醫學院急診部將已製作完成之偽藥約2萬顆交付給丙○○，丙○○遂於同年4月15日以郵寄方式，先寄送其中約400顆之偽藥至高雄市○鎮區○○路○○巷○○號乙○○不知情之友人 吳哲喻 住處，供其試用，惟吳哲喻認為未有與MDMA相同之效果，乙○○遂再另行委託友人 詹城富 向丙○○拿取上開偽藥之樣品，丙○○與詹城富乃相約於同年4月23日晚上11時17分許，在臺北市中正區臺北火車站西1大門前交付上開以玻璃瓶裝之樣品藥錠2瓶（共44顆），為警當場查獲並扣得上開樣品藥錠44顆。同年月24日凌晨零時17分許，警方持搜索票前往丙○○位在臺北市○○區○○路3段80巷14號6樓搜索，當場扣得製造完成之偽藥藥錠12小包(上開藥錠約2萬餘顆，合計毛重5237.9公克，經鑑驗內含抗組織胺劑、咖啡因、鎮咳劑等成分，未含MDMA成分）。
二、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局報請國防部北部地方軍事法院檢察署移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開事實，業據上訴人即被告乙○○、丙○○於本院坦認屬實，復據證人詹城富於偵查中陳證明確，並有扣案之玻璃罐裝藥錠2瓶及塑膠袋包裝之藥錠12包可證，且扣案之藥錠經內政部警政署警察局取樣鑑定結果，均檢出Diphenhydramine（係抗組織胺劑）、Caffeine（咖啡因，係興奮劑）、Dex
tromethophan（係鎮咳劑）等成分，有內政部警政署94年7月29日刑鑑字第0940067114號鑑定書可據（見偵字第4167號卷第275頁），綜上，被告乙○○、丙○○之自白核與事實相符，本件事證明確，被告二人犯行均堪認定。
二、法律修正後之適用問題：⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，94年2月2日修正公布，自95年7月1日起施行之刑法第2條第1項訂有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，刑法第2條本身雖經修正，但該條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。
⒉刑法第28條共同正犯規定，於修正施行前之規定為：「二人
以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正施行後之規定則為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件，修正後之刑法第28條已限縮共同正犯範圍，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯，自屬法律變更，比較新舊法，被告等係共同實行之共同正犯，新法之修正對被告等並無較有利，應依修正前刑法第28條規定論處。
⒊按修正前刑法第33條第5款規定，罰金刑為1銀元以上，修正
後刑法第33條第5款則將罰金刑提高為新臺幣1千元以上，並以百元計算之，比較修正前後刑法第33條第5款規定，罰金最高數額，並無不同；但罰金刑之最低數額，則修正後規定比修正前提高，從而修正後之規定並未有利於被告，依刑法第2條第1項規定，有關罰金刑最低額部分，應適用修正前刑法之規定。
⒋藥事法第82條亦於95年5月30日修正，將該條第2項常業犯之
規定廢除，至於原條文第1項部分，並未修正，對被告而言，新修正之藥事法與舊藥事法第82條第1項之規定，均無不同，依適用現行法律之原則，逕行適用現行藥事法第82條第1項之規定。
二、按藥事法所稱偽藥，係指未經核准，擅自製造藥品者而言。被告乙○○、丙○○未經核准，製造扣案之藥品，核被告乙○○、丙○○所為，係犯藥事法第82條第1項之製造偽藥罪。次按以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯。且共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內，被告乙○○係與丙○○聯絡，再由丙○○與甲○○聯絡，由甲○○製造偽藥，被告乙○○、丙○○及甲○○3人間，分別有犯意聯絡及行為之分擔，應依修正前刑法第28條論以共同正犯。
三、原審對被告二人論罪科刑，固非無見，惟㈠本件並非被告乙○○提供原料，而係丙○○請甲○○購買原料，原審認係乙○○提供原料，與事實稍有不符；㈡藥事法第82條有修正，原審對此未予說明，容有未洽。被告二人提起上訴，指原審量刑過重，又謂無前科，請求宣告緩刑云云。惟量刑屬法院之職權，原審已於理由欄內敘明量刑審酌之一切情狀，且原審量刑亦無失之於過重之情形，再被告等人製造之偽藥多達二萬餘顆，數量不少，不宜宣告緩刑。被告二人之上訴理由，並無可採。惟原判決既有可議，應予撤銷改判，審酌被告乙○○、丙○○製造偽藥之目的係在轉售牟利，此觀被告丙○○於偵查中坦稱：乙○○有說如果賣出的話，要給伊兩成利潤等語甚明（見偵字第4167號卷第125頁），且偽藥品質未受控管，倘流入市面對他人生命及身體健康易造成危害，惟本件尚未流入市面即為警查獲，未釀成更大損害，暨被告乙○○、丙○○均坦承犯行，顯有悔過真意，併參酌被告乙○○、丙○○之生活狀況、品行、智識程度等一切情狀，各量處有期徒刑一年。又被告乙○○、丙○○所為本件犯行，犯罪時間在96年4月24日以前，所犯係藥事法第82條第1項之製造偽藥罪，經宣告未逾有期徒刑1年6月之刑，核與中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之減刑條件相符，各依法減為有期徒刑六月。
四、扣案之玻璃罐裝藥錠2瓶及塑膠袋包裝之藥錠12包等偽藥，均為被告乙○○、丙○○所有且為因本案犯罪所得之物，應依刑法第38條第1項第3款宣告沒收。另扣案之白色結晶13包，經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，僅檢出NaCl（氯化鈉，俗稱鹽）成分，有前揭鑑定書可據，被告丙○○則稱：此為向一般商店購買之海鹽，復乏產品之處方、成分、含量、用法用量、用途說明、作用說明、效能說明、上市產品之包裝（外盒、標籤、說明書）等詳細資料以資判定（行政院衛生署96年3月2日衛署藥字第0960003231號函參照，見本院卷第49頁），尚難認為藥品成分，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，藥事法第82條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段，修正前刑法第28條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官丁樹蘭到庭執行職務。
中華民國97年4月15日
刑事第十一庭審判長法官張連財
法官洪光燦法官林明俊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蕭詩穎中華民國97年4月16日附錄：本案論罪科刑法條全文藥事法第82條第1項製造或輸入偽藥或禁藥者，處十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。