裁判字號：最高法院90年台上字第5588號刑事判決
裁判日期：民國90年09月12日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決九十年度台上字第五五八八號
上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十年五月一日第二審更審判決（九十年度重上更㈢字第一二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十四年度偵字第七八四一、八九一八、一七五五七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決撤銷第一審關於論處被告甲○○以依據法令從事公務之人員，對於監督之事務，直接圖利罪刑部分之判決，改判諭知該被告無罪，固非無見。
惟查：㈠卷查被告於偵查中供稱：「（我是）高雄縣政府技士，（本件）東燕村排水溝工程由我監工」（見八十四年度偵字第八九一八號卷第十六頁）。另共同被告 簡新發 （已死亡）亦證稱：「（我是）燕巢鄉東燕村排水溝工程負責驗收，甲○○（被告）負責監工」（見同上卷第十四頁背面）。足見本件燕巢鄉東燕村排水溝工程，是由被告負責監工，簡新發負責驗收。乃原判決竟於判決理由內敍述「依台灣省政府民國七十二年十二月二十九日總數字第一○九五七號函：『驗收權責說明：工程驗收由驗收人員依據竣工圖說尺寸，規格抽驗，由監驗人員監視，會驗人員會同，隱蔽部分及未抽驗部分，應由監造單位負責。』等語，可知隱蔽部分均由監造人員自行負責，而驗收人員於驗收時，除非高雄縣政府工程抽查小組或上級特別指示挖驗外，僅就明視部分進行丈測即可。縱認 胡金德 之施工有瑕疵，惟依上開說明，自不能因此即認定被告有圖利他人及偽造公文書之犯意與犯行」云云，認定被告係本件燕巢鄉東燕村排水溝工程負責驗收之人員，資為諭知被告無罪之理由，其判決理由之說明，顯與卷內資料不符，要難謂為適法。㈡依原審前審八十六年四月十八日刑事勘驗筆錄（見八十五年度上訴字第一七三八號卷㈠第一五○頁）內容觀之，並無「勘驗時未見切除舊鋼筋痕跡」之記載。且當日勘驗時，因該處水溝積水，致無從接近ＲＣ基座（即舊有擋土牆）勘查舊有擋土牆所以平整，而無鋼筋等物突出，究係原來即未留有鋼筋﹖抑或經人切割所致﹖此可由勘驗後共同被告胡金德所提照片Ｅ附註足資佐證（見同上卷第一五三頁）。如果無訛，則原判決於判決理由內說明「本院（原審）前審於八十六年四月十八日履勘現場時所拍攝之照片Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ所示，該舊有擋土牆並無多餘鋼筋外露，足見該照片所示之舊有擋土牆若有留存鋼筋，亦均與新施工之鋼筋綁結，否則當有切除舊鋼筋之痕跡，然勘驗時未見切除痕跡，堪認胡金德所供上情屬實，難謂其未依設計圖施工。從而，造新舊擋土牆分離之原因並未排除舊擋土牆未留存鋼筋可供綁結，致無法抵擋大水沖擊之因素，此乃設計上未慮及之處，未可歸責於承作之包商甚明」等情，尚嫌無據。實情如何﹖為釐清真相，應有會同有關單位，切實詳細勘驗之必要，用昭折服。㈢卷附審計部台灣省屏東縣審計室函，指明系爭工程於完工後，擋土牆即已發生傾斜，可能係地基部分未切實壓密後再行施工；且該擋土牆與ＲＣ基座係分離施工（非一體灌成）所致（見甲○○等涉嫌瀆職案證物清冊第四十二至四十六頁），並有現場照片在卷可證。倘非如此，該擋土牆係鋼筋水泥構築，理應堅固耐久，何以完工不久即告傾斜、斷裂，且擋土牆與基座是否因分離施工而導致分裂﹖承包商究否確實依設計圖施工﹖乃原審未請土木專業技師或相關專家鑑定，遽於判決理由內論述「惟依設計圖，基礎先排厚三○公分之鵝卵石，然後在其上灌注擋土牆，此有設計圖附卷可憑，則施工後之地基上已為鵝卵石及混凝土掩蓋，自難檢視地基是否曾切實壓密，而上述清冊第四十四頁所附照片，顯示擋土牆傾斜，第五十一頁之會勘紀錄，並無關於地基土質是否鬆軟之勘查，自不能以上述審計室函做為被告圖利他人之證據；況擋土牆傾斜原因應不止一端，是否前述舊有ＲＣ基座有充足合適之鋼筋外露供本擋土牆鋼筋連接，所使用混凝土強度是否合格，不一而足，並無確切證據證明被告明知包商施工時未壓實地基而有圖利包商情事」云云（見原判決第七頁倒數第四至第八頁第四行），純屬推測之詞，嫌有判決理由不備之違誤。本院前次發回意旨業予指明，更審判決猶未詳查慎斷，致原有瑕疵依然存在，自屬無可維持。㈣又洩水器究竟應於擋土牆灌注混凝土之前即應裝置完畢﹖抑或如被告所指係在擋土牆完成後，回填土時始埋設﹖原判決並未明白認定，詳細記載。如係前者情形，則依八十六年四月十六日勘驗現場時所攝照片Ｇ、Ｈ所示（見八十五年度上訴字第一七三八號卷㈠第一五三頁背面），現場僅開挖背填土部分，而洩水器係散落在背填土上，未見洩水器與擋土牆銜接，且未勘查現場挖出洩水器處，擋土牆上究竟有無排水小孔﹖俾便釐清挖出之洩水器究竟是在擋土牆灌注混凝土之前，即已裝置﹖抑或案發後，隨意補裝以供勘驗之用﹖乃原判決未詳查細究，遽於判決理由內謂「包商未依設計圖所定之間距每二平方公尺埋設洩水器，此部分非被告明顯可見且可隨時監督所及之瑕疵，尚難認定渠等必然得知，復無證據證明洩水器確有短裝，未依設計所定之數量實際裝設情事，認定包商偷工減料，從中圖利亦屬無據」云云（見原判決第十三頁第四至七行），資為諭知被告無罪之依據，亦有調查未盡及判決理由不備之違法。檢察官上訴意旨執以指摘，為有理由，應認原判決仍有撤銷發回之原因。又被告被訴驗收美濃溪排水整治工程涉嫌圖利罪部分，因檢察官認與前述發回部分有審判不可分之關係，爰併予發回，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年九月十二日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官吳昆仁法官陳世雄法官石木欽右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年九月二十一日