裁判字號：最高法院90年台上字第5586號刑事判決
裁判日期：民國90年09月12日
裁判案由：業務過失致人於死
最高法院刑事判決九十年度台上字第五五八六號
上訴人台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○上訴人乙○○選任辯護人 高進福 律師
陳幼蘭 律師右上訴人等因被告等業務過失致人於死案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年一月二十九日第二審判決（八十六年度上易字第三四五五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十四年度偵字第一八七二一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決撤銷第一審論處上訴人乙○○以從事業務之人，因業務上之過失傷害人致重傷罪刑，及諭知上訴人即被告甲○○無罪之判決，改判論乙○○、甲○○以從事業務之人，因業務上之過失致人於死罪，乙○○處有期徒刑捌月，甲○○處有期徒刑伍月，固非無見。
惟查：㈠事實審採取某種證據為認定事實之基礎，必須先有該項證據之存在，始得資為判決之根據，若所採取之證據，實際上並不存在，或不適合於其所認定之事實，自屬採證違法。原判決於事實欄內認定「甲○○為 詹俊傑 施行手汗症內視鏡經腋上胸交感神經切除手術，甲○○應注意避免損傷受手術者之肺泡，亦非不能注意，卻疏未注意，在手術中損及詹俊傑之肺泡而造成氣胸現象」（見原判決第二頁第九至十一行）。似認甲○○在為詹俊傑施行經胸腔內視鏡交感神經切除手術時損及肺泡而造成氣胸現象。惟國立台灣大學醫學院附設醫院（下稱台大醫院）民國八十七年五月十三日（八七）校附醫祕字第○九四九六號函所附司法機關查詢案件答覆書內所載查覆意見，係解說一般施行同種手術者，可能形成氣胸之原因，並未認定詹俊傑氣胸現象係甲○○施行手術時損傷其肺泡所致，或係因甲○○之其他過失行為所造成，有該答覆書附卷可稽（見原審卷第一三四、一三五頁）。乃原判決未詳查慎斷，遽於判決理由論謂「在施行內視鏡經胸腔施行交感神經切除手術，如術中肺泡受損傷時，則可能形成氣胸，有台大醫院八十七年五月十三日（八七）校附醫秘字第○九四九六號函所附司法機關查詢案件答覆書可按，查被害人之氣胸現象係在被告甲○○施行上述手術時所發生者，此現象之發生自非無端，由其發生之時間、場合以斷，顯然係甲○○之手術所造成者，參以上開台大醫院答覆書，信係甲○○在施行上開手術中損傷被害人之肺泡造成者」（見原判決第六頁倒數第五行至第七頁第一行），而以上開台大醫院第○九四九六號函所附司法機關查詢案件答覆書資為認定甲○○在手術中損及詹俊傑肺泡造成氣胸現象之依據，自有認定事實與所採用之證據不相適合之違誤，其判決要難謂為適法。㈡科刑判決所認定之事實，與其所採用之證據不相適合，即屬證據上之理由矛盾，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款，其判決當然違背法令。乙○○始終否認 伊於 詹俊傑第二次手術時施予全身麻醉，有任何過失，並辯稱：第二次麻醉記錄單就下列事項已有詳細之記載：1.PRE-OPDIAGNOSIS（手術前診斷）記載：R/OPNEUMOTHORAXPETS（交感神經阻斷手術後併發氣胸）。3.PHYSICALSTATUS（交感神經阻斷手術後併發呼吸不順），有第二次麻醉記錄單附卷可憑云云。如果無訛，則乙○○所辯伊於第二次麻醉前對於病患詹俊傑之生理狀況，已詳細記錄於麻醉記錄單，尚非全然無據。乃原判決就上開麻醉紀錄之內容未詳查慎斷，遽於判決理由內論述「再觀諸麻醉記錄單亦無被告（上訴人）乙○○就被害人詹俊傑已有氣胸呼吸不順暢、病患不穩的生理變化，……等事項予以注意之記載」（見原判決第六頁第八至十一行），資為論處乙○○罪刑之依據，非但有證據上理由矛盾之違誤，並有調查未盡之違法。㈢審理事實之法院，對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎，故證據雖已調查，而尚有其他必要部分並未調查，仍難為被告有利或不利之認定。卷查行政院衛生署醫事審議委員會八十六年一月九日第八五一六二號鑑定書（附第一審法院卷第七十九、八十頁）鑑定意見手汗症病患術後若發生氣胸而情況惡化時，一般建議採用局部麻醉以施行胸部插管引流術。若病患燥動而無法施行手術時，可考慮給予適度的麻醉（廣義稱為全身麻醉）……。所以所謂適度的麻醉乃指使病患能安靜、不痛且可自行呼吸為原則。……第二次麻醉開始，時間離第一次麻醉結束時間約三十分鐘，……。須作第二次麻醉時並非禁忌，但應考慮病患之恢復情況。是依上開鑑定意見，本件被害人詹俊傑之第二次手術，似非不能實施全身麻醉。實情如何﹖應有依乙○○於原審所聲請，再送中華民國麻醉醫學會調查其於病患詹俊傑第二次手術時施予全身麻醉之行為有無過失情節之必要（見原審卷第一九一、一九三頁），用昭折服。乃原判決就此關鍵之待證事項未詳細調查，亦未於判決理由內說明不予調查之理由，遽予論罪科刑，自有調查未盡及證據上理由矛盾之違誤。檢察官及乙○○、甲○○上訴意旨執以指摘，為有理由，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年九月十二日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官吳昆仁法官陳世雄法官惠光霞右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年九月二十一日