裁判字號：最高法院87年台上字第1645號刑事判決
裁判日期：民國87年05月13日
裁判案由：盜匪
最高法院刑事判決八十七年度台上字第一六四五號
上訴人甲○○右上訴人因盜匪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十六年十一月四日第二審判決（八十六年度上訴字第九○六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十五年度偵字第三五四七、四二二三號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決認定上訴人甲○○與 蔡世良 、 賴勝益 及綽號「 聰興 」之不詳姓名成年男子四人，共同於民國八十四年十月十日凌晨三時三十分，非法持有具有殺傷力之美國ＢＥＲＥＴＴＡ公司製九ｍｍ半自動手槍一支、子彈十五發及西瓜刀等工具，前往台中縣○○鄉○○村○○○○○段○○號之工寮處，將在場之 黃燈展 等多人全部以透明膠帶為工具予以綑綁，使全體在場人均無法抗拒後，搜括如原判決附表所示之財物，得手後逃逸，贓物則朋分花用。又上訴人復與綽號「 阿益 」、「 阿賓 」之不詳真實姓名之成年男子，共同基於意圖為自己不法之所有，以強暴致使不能抗拒，而取他人之物之概括犯意，連續持玩具四五手槍及西瓜刀，在上上ＫＴＶ、凱皇理容總會、南京理容院等處，控制店內員工及客人，使全體在場人均無法抗拒後，洗劫店內之財物，贓款朋分花用殆盡。上訴人又基於概括之犯意，向綽號「阿和」之不詳姓名者，借得具有殺傷力之奧地利製制式ＧＬＯＣＫ－十七‧ＡＵＳＴＲＩＡ半自動手槍壹支、子彈拾貳發，未經許可無故持有等情。已敘明上訴人對於上揭事實均坦承不諱，核與同案被告蔡世良，及被害人黃燈展等二十二人所供述暨指訴之情節相符，並有盜匪所得財物，及美國ＢＥＲＥＴＴＡ公司製口徑九ｍｍ半自動手槍壹支（含彈匣一個）、子彈拾伍發（經囑託鑑定已試射二發）、透明膠帶叁捲、奧地利製制式ＧＬＯＣＫ－十七‧ＡＵＳＴＲＩＡ半自動手槍壹支、子彈拾貳發（經囑託鑑定已拆解一發）等扣案可稽。而上開槍彈經囑託內政部警政署刑事警察局鑑定結果，均認具有殺傷力，屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍彈，亦有該局刑鑑字第八四三二、一○三五六號鑑驗通知書共二份在卷可憑。因認上訴人罪證明確，而撤銷第一審判決，改判論處上訴人共同連續意圖為自己不法之所有，以強暴致使不能抗拒，而取他人之物罪刑，已詳述其所憑之證據及其認定之理由。上訴意旨略以原判決已就奧地利製制式ＧＬＯＣＫ－十七‧ＡＵＳＴＲＩＡ半自動手槍壹支依法沒收，對於彈匣未一併沒收，自屬違法。且上訴人與綽號「阿益」、「阿賓」之人犯罪，並未持真實槍械，原判決卻論上訴人連續持有槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之罪，並依刑法第五十六條之規定加重其刑，亦屬適用法規不當等語。惟查彈匣乃手槍之構成部分，原判決依認定之事實，將上訴人持有奧地利製制式ＧＬＯＣＫ－十七‧ＡＵＳＴＲＩＡ半自動手槍壹支及子彈宣告沒收，其效力自及於手槍之構成部分彈匣，並無漏未就彈匣沒收之情形可言。原判決既認定上訴人與蔡世良、賴勝益及綽號「聰興」之不詳姓名成年男子四人共同非法持有具有殺傷力之美國ＢＥＲＥＴＴＡ公司製九ｍｍ半自動手槍一支、子彈十五發犯罪，嗣後又基於概括之犯意，未經許可無故持有奧地利製制式ＧＬＯＣＫ－十七‧ＡＵＳＴＲＩＡ半自動手槍壹支、子彈拾貳發，因而從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之罪處斷。並以所犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之行為，時間緊接，犯罪構成要件又復相同，顯係基於概括之犯意為之，為連續犯，依刑法第五十六條規定以一罪論，並加重其刑，並無適用法則不當之違法。上訴意旨仍執陳詞，就原判決明白論斷之事項及認事採證職權之行使，專憑己見，任意指摘，自不足據以辨認原判決此部分已具備違背法令之形式。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十七年五月十三日
最高法院刑事第十庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官陳宗鎮法官石木欽法官吳火川右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年五月十八日