裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第2182號刑事判決
裁判日期：民國96年01月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第2182號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人陳仁豪律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第2448號中華民國95年9月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第21407號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑貳年捌月，扣案之愷他命叁包（合計愷他命驗後淨重貳點零壹公克、包裝袋參只）沒收；又轉讓第三級毒品，處有期徒刑伍月，應執行有期徒刑參年，扣案之愷他命叁包（合計驗後淨重貳點零壹公克）沒收。
事實
一、甲○○明知愷他命（Ketamine）屬於毒品危害防制條例管制之第三級毒品，不得轉讓或販賣，竟基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，於民國94年8月間某日，在 林娟黛 （綽號「阿妹」）位於高雄縣○○鄉○○村○○路○○號之13住處，無償提供數量不詳之愷他命與林娟黛當場共同施用1次，而轉讓第三級毒品愷他命。又於同年9月15日14時41分許，因林娟黛以門號0000000000號行動電話撥打甲○○所使用之門號0000000000號行動電話（該行動電話係甲○○姑姑 許鳳隨 所有），向甲○○表示要購 買愷 他命3包，甲○○乃基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，同意販賣愷他命3包予林娟黛，並於同日16時5分許，攜帶每包售值新台幣(下同)1100元之愷他命共3包（合計驗前淨重2.04公克，驗後淨重
2.01公克），騎乘其祖母 許陳 所有之車號000-000號重型機車，欲前往林娟黛上開住處，將該3 包愷 他命販賣付予林娟黛，行經高雄市○○區○○路與高松路口時，即為警攔檢查獲，並扣得上 開愷 他命3包，甲○○該次販賣行為因而未遂。
二、案經高雄市政府警察局左營分局、行政院海岸巡防署（下稱海巡署）南部地區巡防局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之論述：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。本件證人林娟黛於偵查中向檢察官具結所為之陳述，檢察官、被告、辯護人均未主張有何顯不可信之情況，自得作為證據。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○坦承於94年8月間某日，在林娟黛上開住處，無償提供愷他命予林娟黛吸食，核與證人林娟黛於檢察官偵訊時證稱：伊印象中被告於94年8月有拿愷他命至伊住處與伊一起施用，伊並未出錢等語（見偵查卷第81頁），及於原審結稱：94年8月那次是被告心情不好，提供愷他命與伊一起吸食等語（見原審卷第63、66頁）相符。此部分犯罪事實堪可認定。
二、訊之被告否認有前開販賣愷他命予林娟黛之犯行，辯稱：伊被查獲扣案之愷他命3包係要帶去與林娟黛一起施用，係無償轉讓，並非要販賣云云（偵查卷第43頁，本院卷第41頁），證人林娟黛亦於原審到庭證稱：94年9月15日，是被告說心情不好，要拿愷他命到伊住處玩等語（原審卷第61頁）附和其詞。惟查：
（一）被告於前揭時地，因林娟黛以門號0000000000號行動電話撥打伊使用之門號0000000000號行動電話，與伊聯絡交付愷他命事宜，伊攜帶該3包愷他命要交付給林娟黛途中為警查獲而未遂等情，業經被告供認在卷（見原審卷第35頁，本院卷第31頁），堪可認定。
（二）94年9月15日14時41分林娟黛以門號0000000000號行動電話撥打被告使用之門號0000000000號行動電話，兩人通話內容為：「Ｂ（被告）：喂！Ａ（林娟黛）：喂！你可以幫我送嗎？Ｂ：好啊！Ａ：送到我家！Ｂ：幾件呀？Ａ：你先拿3件好了。Ｂ：我先洗一下澡，我的麵用到我的衣服。Ａ：好啊！」，於同日15時36分之通話內容為：「被告：喂！林娟黛：喂！被告：我現在騎過去喔。林娟黛：好！」此有該通話監聽譯文表在卷可按（警一卷第11頁），林娟黛於該電話通訊中要求被告先拿3件係指拿愷他命，此亦經林娟黛於原審證稱明確（見原審卷第61頁），並為被告所不否認（見本院卷第31頁）。依上開譯文內容觀之，係林娟黛打電話給被告，主動要求被告送3包愷他命至林娟黛住處甚為明確。證人林娟黛上開所稱：是被告說心情不好，要拿愷他命到伊住處玩等語顯係迴護被告之詞，並非可信。況依上開譯文內容，林娟黛在電話中係要求被告送3包愷他命至伊住處，雙方通話中並無任何提及要與被告共同吸食該3包愷他命之話語，被告辯稱：該3包愷他命係伊要帶至林娟黛住處與林娟黛一起吸食，亦顯非事實。
（三）扣案3包愷他命確含愷他命成份，合計驗前淨重2.04公克，驗後淨重2.01公克），有高雄醫學大學附設中和紀念醫院9503-84號檢驗報告1張在卷可按（見偵查卷第85頁）。又每包愷他命價錢1100元，復經被告於警詢供明在卷（警一卷第6頁），則該3包價錢共計3300元。被告與林娟黛係94年間始認識之普通朋友，並經被告於原審供述明確（見原審卷第57頁）。衡諸事理，被告無償贈送價格3300元之愷他命予普通朋友林娟黛殊屬不可能。此參諸林娟黛與被告之電話通話內容林娟黛並無要求被告贈送，被告亦無表示贈送愷他命之意益可明瞭。此外，販賣第三級毒品愷他命乃刑責重大之犯罪，被告若無營取差價利潤之意圖，自無甘冒重罪而為販賣之可能，被告意圖營利而著手販賣本件愷他命3包予林娟黛之事實應堪認定。
（四）綜上所述，本件被告意圖營利販賣第三級毒品愷他命未遂之犯行，洵堪認定。
三、核被告無償轉讓第三級毒品係犯毒品危害防制條例第8條第3項之罪；販賣第三級毒品愷他命之行為則犯同條例第4條第3項之罪。公訴意旨認被告於前揭時地攜帶愷他命3包，於送往林娟黛住處途中為警查獲之事實涉犯同條例第8條第3項之轉讓第3級毒品罪，容有誤會，惟社會基本事實仍屬同一，爰由本院變更起訴法條而為審理。被告所犯2罪犯意各別，所犯構成要件互殊，乃獨立二罪，應分論併罰。又依毒品危害防制條例第8條第6項、行政院所訂定發布轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2條第1項第3款規定，轉讓第三級毒品淨重20公克以上者，加重其刑至二分之一，本件公訴人未舉證證明被告轉讓毒品之數量已逾20公克（淨重），自無從依上開規定加重被告之刑，併此敘明。被告與林娟黛達成買賣第三級毒品之合意著手販賣行為，於運送毒品途中為警查獲而未遂，爰依刑法第25條第2項按既遂犯之刑減輕之。
四、公訴意旨另以：被告基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於94年9月初某日，與林娟黛約定在高雄縣林園鄉麥當勞見面後，共同前往林娟黛住處，以2200元之代價出售愷他命2包予林娟黛，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第3級毒品罪等語。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；刑事訴訟法第154條第2項、第156條第2項分別定有明文。訊之被告否認有販賣第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：伊於94年9月初係與林娟黛合資購買愷他命各2200元，兩人各出資1100元，並無販賣愷他命予林娟黛等語（見本院卷第31頁）。經查：
（一）被告於警詢時固曾供稱：伊於94年9月初曾購入愷他命後，在高雄縣林園鄉麥當勞附近，未賺差價，原價轉讓愷他命2包予林娟黛，並當場向林娟黛收取2200元等語（見警二卷第6頁），惟其於檢察官內勤初訊時又改稱：伊9月初係與林娟黛合資購買愷他命，並非轉讓愷他命予林娟黛等語（見偵查卷第6頁）；於94年11月14日檢察官偵查中亦稱：94年9月初某日，伊與林娟黛合資購買約定在高雄縣林園鄉麥當勞見面後，共同前往林娟黛住處，伊交付愷他命2包給林娟黛，林娟黛拿錢給伊等語（見偵查卷第43頁），被告於原審及本院亦以合資購買上開愷他命為辯。綜合被告於警詢、偵查、原審及本院之供詞，其前後所述並非完全相同。
（二）證人林娟黛於檢察官偵訊中證稱：伊印象中只有一次被告買愷他命到伊家中與伊一起施用，這次伊未出錢。另一次被告買愷他命到伊家中，但只有被告自己施用，伊未施用等語（偵查卷第81頁）；林娟黛於原審審理中改稱：94年9月初係被告打電話告訴伊心情不好，要帶愷他命過來一起施用，大約不到1小時，被告就騎機車到伊林園鄉之住處，因愷他命是被告買來的，伊就意思、意思給被告約1000元等語（見原審卷第66頁）。林娟黛就被告有無於94年9月初出資與被告 合買愷 他命共同施用一節，先後於偵查及原審審理中所述已不相同。且林娟黛所稱與被告合買共同施用，意思意思交付被告約1000元等情，與被告上開警詢所稱在高雄縣林園鄉麥當勞附近，交付愷他命2包予林娟黛，並當場向林娟黛收取2200元等語，及被告上開偵查中所稱：伊與林娟黛合資購買，交付2包愷他命予林娟黛等語，均顯不相同。又林娟黛於原審所稱與被告合資購買愷他命，被告係帶愷他命自行騎機車至林娟黛家中，與被告警詢所稱係於林園鄉之麥當勞附近交付愷他命予林娟黛，及於偵查中所稱係先約林娟黛在該麥當勞見面，再一起回林娟黛住處交付愷他命2包予林娟黛等語，亦均不相同。從而，證人林娟黛於偵查或原審審理中之證詞，均無從佐證被告有上開公訴意旨所指販賣愷他命之犯罪事實。綜此，尚難僅以被告於警詢中之供述，即認定被告於94年
9月初，確有在上開麥當勞附近交付愷他命2包予林娟黛，並當場向其收受價金2000元之事實。此外，復查無其他證據，足資證明被告有公訴意旨所指販賣犯行，或無償轉讓該2包愷他命之事實。惟此部分事實若構成犯罪，與上開論罪科刑之販賣第三級毒品犯行即有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
五、原審對被告予以論科，固非無見。惟原判決認定被告於94年9月初，在林娟黛住處以2200元原價轉讓愷他命2包予林娟黛，認定事實尚非正確；又認定被告於94年9月15日帶愷他命3包欲至林娟黛住處，途中為警查獲一節係犯轉讓第三級毒品未遂罪，認事用法亦有未洽；另毒品危害防制條例固有得併科罰金之規定，惟本件既未諭知罰金刑，自無庸適用刑法第33條第5款關於罰金最低度金額之規定，從而無須就95年7月1日修正施行前、後之此條款規定為新舊法比較，原判決就此規定贅為比較，併予指明。檢察官上訴意旨仍執前詞主張被告確於94年9月初販賣愷他命2包予林娟黛，並收取2200元價金，涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之罪等語，雖無理由，惟原判決既有上開可議，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告販賣及轉讓第三級毒品愷他命予他人，危害他人身心健康，破壞社會秩序，行為實有不當，及其犯罪之動機、目的、手段、販賣及轉讓愷他命之次數、數量等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並依法定應執行刑。按依毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為4級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有。且製造、販賣、運輸第三級毒品亦應依毒品危害防制條例第4條第3項論罪科刑，第三級毒品自為違禁物。從而，扣案之愷他命3包（合計驗前淨重2.04公克，驗後淨重2.01公克）既屬違禁物，自應依刑法第38條第1項第1款規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，包裝袋3只與所包裝之愷他命粉末難以析離，應併予沒收。至鑑驗耗損之愷他命因已滅失，即無庸併予宣告沒收。至警方於94年9月15日查獲被告後，固自被告位於高雄市○○區○○路○○○號住處搜索扣 得愷 他命2盒（合計驗前淨重4.03公克，驗後淨重3.94公克）、腦新1盒、分裝袋411包、過濾器1個等物，惟被告供稱上開物品均為其施用或預備施用愷他命所用之物（見警一卷第5頁、原審95年8月3日準備程序筆錄），公訴人復未舉證證明上開物品與被告本件販賣、轉讓第三級毒品之犯行有何關連，爰不予宣告沒收。末查，被告於94年9月15日轉讓第三級毒品時所用之門號0000000000號行動電話、車號000-000號重型機車，分別係被告姑姑許鳳隨、祖母許陳所有，交由被告使用中，業據被告供述在卷（見同上準備程序筆錄），並有該行動電話用戶名單、該機車行車執照在卷可參，上開行動電話、機車既非被告所有，亦不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第8條第3項，刑法第11條前段、第25條第2項、第51條第5款、第
38條第1項第1款，判決如主文。本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國96年1月31日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官陳志銘法官蔡國卿以上正本證明與原本無異。
販賣第三級毒品部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘部分不得上訴。
中華民國96年1月31日
書記官顏惠華附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項、第6項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條第3項：
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。