裁判字號：臺灣臺中地方法院99年易字第1139號刑事判決
裁判日期：民國99年08月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決99年度易字第1139號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人蔡奉典律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（九十九年度偵字第五一四七號），本院臺中簡易庭認為不宜逕以簡易判決處刑，移由本院刑事庭改依通常程序審理，判決如下：
主文丙○○持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之海洛因壹包（驗餘淨重零點肆肆叁公克），沒收銷燬之。
犯罪事實
一、丙○○前因酒後駕車公共危險案件，經本院以九十六年度中交簡字第九二八號判決判處有期徒刑三月，如易科罰金以新臺幣一千元折算一日確定，嗣因中華民國九十六年罪犯減刑條例正式施行，經本院以九十六年度聲減字第七六四一號裁定減為有期徒刑一月又十五日，如易科罰金以新臺幣一千元折算一日確定，於民國九十七年一月十四日易科罰金執行完畢，詎仍不知悔改，其明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所列之第一級毒品，依法不得持有，竟自不詳時間起至九十八年十月十四日下午三時許止，將第一級毒品海洛因一包（驗餘淨重零點四四三公克），放置在其位於臺中縣太平市○○里○○路○段○巷○號住處二樓房間之梳妝臺抽屜底部夾層內，以此方式持有上開第一級毒品。嗣於九十八年十月十四日下午三時許，經警持本院核發之搜索票，前往上址執行搜索，在上開放置處所當場扣得丙○○所持有之前揭海洛因，始悉上情。
二、案經臺中縣警察局烏日分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查後，聲請簡易判決處刑，由本院改依通常程序審理。
理由
壹、證據能力取捨之意見：
一、按證人有數人者，應分別訊問之；其未經訊問者，非經許可，不得在場，刑事訴訟法第一百八十四條第一項定有明文。是以數名證人應否分別訊問，係由法院或檢察官依據待證事實之關聯性及證人間相互影響之可能性，決定是否許可尚未應訊之證人在場聽聞其他證人所為證述。倘法院或檢察官並無要求尚未應訊之證人至庭外等候而許可其在場，核屬訴訟指揮權之正當行使，並無違反採證規定之可言。選任辯護人於本案準備程序時陳稱：證人 林拱照 、 高嘉慶 、 莊慧民 、 黃炳輝 等人在偵查中所為證述，因檢察官於訊問各別證人時，其他證人均有在場，已違反刑事訴訟法之規定，應無證據能力等語；惟依前揭刑事訴訟法關於訊問證人之規定，並未絕對禁止尚未應訊之證人不得在場，且檢察官既未命尚未應訊之證人先至庭外等候，顯係許可彼等在場聽聞，揆諸前揭說明，自不能率指檢察官依據法律行使職權之處置有何違失。則選任辯護人認為證人林拱照、高嘉慶、莊慧民、黃炳輝等人在偵查中所為證述係違法取得之證據，顯有誤會，已無足採。
二、再按照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當不在刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內。其有無證據能力，應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定，最高法院九十九年度台上字第六二０號刑事判決可供參照。員警於搜索被告住處時所拍攝之照片，既屬機械作用而不涉及人為之意志判斷，與傳聞法則所欲防止證人記憶、認知、誠信之誤差明顯有別，核與刑事訴訟法第一百五十九條第一項之要件不符。該項證據既無違法取得之情形，且經本院依法踐行調查證據程序，自應具有證據能力。選任辯護人於本案準備程序中指稱卷附現場照片並無證據能力等語，亦乏所據，難認可採。
三、又法院或檢察官依刑事訴訟法第二百零八條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第二百零六條條第一項、第二百零八條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第一百五十九條第一項所稱「法律有規定」之特別情形，最高法院九十六年度台上字第六八四二號刑事判決意旨著有明文。而刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第一百九十八條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」第二百零八條第一項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合，最高法院九十六年度台上字第四一七七號刑事判決亦論述詳盡。本件卷附行政院衛生署草屯療養院鑑定書、詮昕科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告，係由警察機關依照上級檢察機關首長函示指定送請鑑定所得結果，而內政部警政署刑事警察局鑑定書，則係本院囑託該政府機關進行鑑定，並均載明鑑定方法，依據刑事訴訟法第一百五十九條之立法理由及同法第二百零六條第一項、第二百零八條第一項之規定，自得作為證據。
四、又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得為證據；被告以外之人於偵訊中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之一第二項分別定有明文。林拱照、高嘉慶、莊慧民、黃炳輝等人於偵查時以證人身分作證，檢察官業經告知其須據實陳述，且無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其等心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為。上揭證人於偵訊時之陳述既無顯不可信之情況，依前開說明，自有證據能力。
貳、實體認定之依據：
一、訊據被告丙○○對於員警在上開時、地持票搜索其住處等情固坦承不諱，惟矢口否認有何持有第一級毒品海洛因之犯行，並辯稱：員警到伊住處搜索時，伊覺得無聊想抽煙，員警就叫伊出去抽煙，才走到半路就遇到一名員警詢問伊是否認識 汪建中 ，伊表示不認識，該名員警還說到時候再去跟檢察官解釋，然後另一位組長在梳妝臺那裡搜索，搜到物品就詢問伊這是什麼，伊覺得被栽贓，該梳妝臺平日是伊太太在使用，且家中有小孩，伊不可能把貴重物品放在梳妝臺云云。然查：
（一）本案扣得之淡黃色粉末一包，經鑑定結果檢出第一級毒品海洛因成分，驗餘淨重為零點四四三公克等情，有行政院衛生署草屯療養院鑑定書一份附卷可稽；而被告於本案為警查獲後所採尿液送驗結果，則呈毒品陰性反應，亦有詮昕科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告一份在卷為憑。惟上開扣案之海洛因確係於被告上址住處二樓房間之梳妝臺抽屜底部夾層內搜索查獲，則據證人即臺中縣警察局烏日分局偵查隊小隊長林拱照、偵查佐高嘉慶、莊慧民、黃炳輝等人於偵查及本院審理時證述綦詳，並有現場照片三張存卷足參。又按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，最高法院七十四年台上字第一五九九號判例要旨可值參照。證人林拱照對於本案搜索過程有無錄影蒐證乙節，先於偵訊時證稱係因錄影帶重複使用，嗣於本院審理時則稱搜索過程並未錄影，致有前後不符之嫌；另證人林拱照、高嘉慶、莊慧民、黃炳輝等人對於執行本案搜索時，各自所受分配任務為何及搜索順序孰先孰後，所述固然亦有出入而非全然一致。惟依現行刑事訴訟法關於搜索程序之規定，並無如同訊問被告時應予全程錄音錄影之明文，是以證人林拱照對於非屬搜索要件之錄影經過未予特別注意，致其證詞前後有所矛盾，容屬受限於個人觀察及記憶能力之結果，尚無從逕謂證人林拱照所述之查獲毒品經過全然不實。至於證人林拱照、高嘉慶、莊慧民、黃炳輝等人對於扣案毒品起獲位置及該物外觀情狀（以米黃色膠帶綑綁）等重要情節之陳述仍屬前後一致，已足認定扣案之海洛因確係在被告住處二樓房間梳妝臺抽屜底部夾層內查獲之事實，而彼等證人所陳述部分細節之差異，應係證言時未能清楚回憶或已有所淡忘所致，究不能憑此即謂上開證人所言皆係出於虛構。
（二）而依證人黃炳輝於本院審理時所述：「（問：當天為何會搜索被告住處？）因為有監聽上手汪建中，由通訊監察譯文，發現被告手機與汪建中有連絡。」等語，再觀諸被告於九十八年十月十四日警詢時，經員警提示綽號「 阿中 」男子即汪建中與被告所使用之0000000000號行動電話門號之間，疑似交易毒品對話之通訊監察譯文，被告亦答稱：「不是我打的，是一位客人叫 阿彬 （譯音）借我的電話打給他的。」等語，足徵證人黃炳輝前揭所稱發動搜索之事由尚無不實。則員警在被告住處執行搜索時，出言詢問被告是否認識名為汪建中之人，且被告所使用之行動電話門號既已疑似與汪建中聯繫購毒事宜，日後遭受檢察官傳喚訊問之機率非低，員警針對此情告知被告，亦難認有何違背法律或故意入罪之處。準此以言，被告依據員警當場詢問其是否認識汪建中，及告知其日後須向檢察官說明等情，質疑員警執法之公正性並自認遭人栽贓，尚屬無稽，自難為採。
（三）再者，證人林拱照等員警平日與被告既無怨隙，且欲經由線民或秘密證人指證查獲他人施用或持有毒品等輕罪案件，於司法實務上亦屬常見，彼等員警應無誣陷栽贓被告涉犯持有第一級毒品罪以圖功獎之必要。且員警在被告上址住處執行搜索時，並非初始即鎖定二樓房間之梳妝臺執行搜索，而係先在他處逐一翻找後，再由證人林拱照在梳妝臺抽屜底部夾層內扣得該包海洛因；且在發現該包海洛因之後，員警仍繼續在其他處所執行搜索，並非認為搜索目的已達即收隊離去，此據證人林拱照、高嘉慶、黃炳輝於本院審理時證述明確。倘員警果真有意栽贓誣陷被告，則違禁物品之所在早已為彼等員警所明知，或可任由員警自行決定放置地點，豈須先在他處翻找而浪費人力、時間？且一旦起出該包扣案毒品，誣陷被告之目的業已實現，證人林拱照等員警又何須另在他處尋覓可得扣押之物？尤其被告係因抽菸緣故而在房間門口等候員警搜索執行完畢，其所站立之位置又非與發現毒品所在之梳妝臺完全隔離，被告應能清楚目睹員警搜索查獲毒品過程，足徵員警當時並無刻意掩飾或隱匿執行搜索經過之可言。是以被告徒託空言指稱員警栽贓其持有毒品，並無所據，不足採信。
（四）另依證人即被告之妻乙○○於本院審理時所述：「（問：平常來工作室刺青的人是否會讓他們進入房間？）工作室就在房間旁邊，但是不會讓他們進去。房間旁邊沒有廁所，廁所在一樓。所以來刺青的客人不會到房間去。我婆婆還特別交代房間不可以隨便讓別人進去。」等語，核與被告於本案準備程序中所稱前來刺青客人不會到房間內等語相符。則被告雖係以經營刺青店為業，並在住處二樓房間旁設立工作室為客人刺青，然客人平時既不曾進入被告起居所在之房間，前揭扣案之毒品自無可能係訪客不慎遺留在該處。又被告家中成員除其自己與妻子乙○○外，另育有一名九十三年次之孩童，而被告之妻乙○○為職業婦女，且無證據證明先前曾有任何施用毒品之犯行，應可排除被告之妻乙○○與被告幼子持有第一級毒品海洛因之可能性。相較之下，被告曾因違反肅清煙毒條例案件遭法院判處有期徒刑三年五月及十年確定，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，就毒品種類之認知情形及毒品來源管道之熟悉程度而言，被告均遠較其他家庭成員為高。且上開放置毒品之處所係位在梳妝臺抽屜底部夾層內，如非將梳妝臺最底層之抽屜全部拉出，根本無從窺見或取出該包海洛因，堪稱隱密，亦與常人藏放重要物品之習性相符；且一般孩童縱有任意開啟抽屜翻找物品之舉動，衡情亦不致輕易將整個抽屜全部拉出並探索底部夾層，應無被告所稱放置該處易遭其幼子翻出取得之顧慮。從而，該包毒品係由被告取得並放置於上開處所乙節，亦屬明灼，當無疑義。
（五）至於扣案海洛因之外包裝，經本院送請內政部警政署刑事警察局鑑驗指紋結果，雖未發現可資比對之指紋，有該局九十九年六月九日刑紋字第０九九００七五三二二號鑑定書一份附卷可稽，惟造成上開未能發現指紋結果之原因甚夥，尚無從憑此逕予推論被告從未經手該包毒品。且該包毒品自九十八年十月十四日扣案後迄本院於九十九年五月間送請鑑驗時止，相隔已近七月有餘，除在員警查扣前該外包裝上原本已留存之指紋外，亦有可能在扣案及入庫過程中，經由他人之傳遞觸摸，致有多數指紋殘留於上並交互重疊，因而無從取得完整之指紋以資比對，自無從期待僅有被告一人之指紋呈現且清晰可辨。是以前揭指紋鑑定結果縱使未能比對發現被告之指紋，仍應綜合其他現存證據資料以為判斷，亦不得據以認定該包毒品必與被告無涉，附此敘明。
綜上所陳，被告前揭所辯各節，均與實情不符，尚難為採。本案事證已臻明確，被告犯行至堪認定。
二、查海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所列之第一級毒品，被告丙○○持有扣案之該包海洛因並放置於自己住處，核其所為，係犯毒品危害防制條例第十一條第一項之持有第一級毒品罪。查被告前因酒後駕車公共危險案件，經本院以九十六年度中交簡字第九二八號判決判處有期徒刑三月，如易科罰金以新臺幣一千元折算一日確定，嗣因中華民國九十六年罪犯減刑條例正式施行，經本院以九十六年度聲減字第七六四一號裁定減為有期徒刑一月又十五日，如易科罰金以新臺幣一千元折算一日確定，於九十七年一月十四日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及刑事案件查註紀錄表在卷可按。其受有期徒刑之執行完畢，五年內故意再犯本件法定本刑有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。爰審酌被告明知海洛因危及國民身體健康，且屬違禁物，竟仍擅自持有，已難為法理所容，並參以被告犯罪後否認犯行、犯罪手段、查扣毒品數量不豐、被告具有國中畢業學歷之智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。扣案之海洛因一包（驗餘淨重零點四四三公克），為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所稱之第一級毒品，應依同條例第十八條第一項前段之規定，沒收銷燬之。
三、查被告行為後，刑法第四十一條修正條文已於九十八年十二月三十日經總統以華總一義字第０九八００三二五四九一號令公布，並於九十九年一月一日施行，惟該部分之修正條文僅涉及數罪併罰時之易刑期間限制，與本案被告僅犯一罪之情形無關，不生新舊法比較之問題，應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法即現行刑法第四十一條第一項規定，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十二條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十一條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第四十一條第一項前段，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國99年8月5日
刑事第十八庭法官高文崇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林淑慧中華民國99年8月5日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第十一條第一項：
持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。