裁判字號：臺灣臺中地方法院99年訴字第1580號刑事判決
裁判日期：民國99年08月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決99年度訴字第1580號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人陳慧芬律師被告乙○○指定辯護人 廖淑華 律師上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第9980號），本院判決如下：
主文甲○○共同販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年柒月。扣案如附表所示之物均沒收。未扣案之販賣所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收，以其與乙○○之財產連帶抵償之。
乙○○共同販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年陸月。扣案如附表所示之物均沒收。未扣案之販賣所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收，以其與甲○○之財產連帶抵償之。
犯罪事實
一、甲○○、乙○○均明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於共同意圖營利之犯意聯絡，以甲○○所有內置門號0000000000號SIM卡之SonyEricsson牌行動電話，及乙○○所有內置門號0000000000號SIM卡作為聯絡工具。於民國99年4月1日20時50分許，由 賴建維 以其持用之門號0000000000號行動電話，撥打甲○○所有上開門號0000000000號行動電話約定於甲○○位於臺中市○○路附近之公司交易毒品後，甲○○因不在公司，即於同日20時51分17秒以其所持用上開門行動電話撥打乙○○所有上開門號0000000000號行動電話，告知有犯意聯絡之乙○○上開與賴建維約定交易毒品事宜。乙○○隨即讓已在公司門外等候之賴建維進入公司，販賣第三級毒品愷他命1包（含袋重約3克）予賴建維，並向賴建維收取現金新臺幣1千元。嗣於99年4月23日，經警持本院核發之搜索票，至甲○○、乙○○位於臺中市○○區○○路○○○號租屋處進行搜索，當場查扣如附表所示之物而查獲。
二、案經臺中市警察局刑警大隊報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
（一）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。而所謂不可信情況之認定，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據，故係決定陳述有無證據能力，而非決定陳述內容之證明力。是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，皆得為證據；又司法實務運作上，咸認偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，因而明定除顯有不可信之情況者外，得為證據，即被告以外之人於偵查中依法應具結者已具結，向檢察官所為之陳述，原則上具有證據能力，於例外「顯有不可信之情況」，始不具證據能力。本案證人賴建維於檢察官偵查時，係以證人之身份，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，均經具結而擔保其證述之真實性，復無證據顯示其證述係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，上揭證人賴建維於偵訊時之陳述既無顯不可信之情況，依前開說明，自有證據能力。
（二）又偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於被告或訴訟關係人對該譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項之規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音之聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音之聲音予以調查之必要，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合，最高法院97年度台上字第561號判決意旨可資參照。本件警方對門號0000000000號行動電話實施通訊監察、錄音（係經本院核發通訊監察書而為，核准監察期間自99年3月5日起至同年4月2日止，有本院99年聲監續字第000323號通訊監察書在卷可稽--見99年度警聲搜字第1720號卷第12-13頁），經審酌上開通訊監察書之核發過程及記載事項，均符合通訊保障及監察法之相關規定，本案依前述通訊監察書所實施之通訊監察、錄音，自屬合法，則依監聽所得之錄音內容，自具有證據能力。本件承辦警員係依上開通訊監察所得之錄音內容製作譯文，此有行政院海岸巡防署 彰化 查緝隊電信監察譯文表在卷可稽，而該通訊監察譯文業經本院於審理時踐行調查證據程序，被告及辯護人對於卷附之通訊監察譯文之證據能力並不爭執，揆諸前揭說明，上開譯文自有證據能力。
（三）刑事訴訟法第159條之4規定，可作為證據之文書有：除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。而該法條第2款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之不實登載動機，不實之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要；因此，採取上開文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性之業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵。查卷附之行動電話通聯紀錄，本係由電信業者為計算電話通話費用，而以電信業者管控之電腦設備逐筆紀錄通話門號之通話日期、時間長短、通話對方門號（即發話方、受話方與發簡訊）、通話地點所在之最近基地台位置等。則上開門號0000000000、0000000000、0000000000號行動電話通聯紀錄，顯非為訴訟上之特定目的而製作，而係屬於通常業務過程中不間斷之規律性、機械性記載，自屬於從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，經查亦無顯不可信之情況，故上開通聯紀錄自應具有證據能力。
（四）按刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，本案下列使用之證據，經檢察官、被告及辯護人於本院審理中，同意作為證據（見本院卷第67頁及背面），本院審酌上開證據作成時之情況，查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。
二、本院認定之犯罪事實及證據：
（一）訊據被告甲○○、乙○○就上開犯罪事實均坦承不諱，且有下列事證：
１、經查證人賴建維以其持用之門號0000000000號行動電話於99年4月1日20時50分26秒撥打被告甲○○所持用之門號0000000000號行動電話，通話內容為：賴建維：你在嗎？甲○○：我現在不在喔。
賴建維：有人在嗎？甲○○：蘋果在啊！賴建維：那我去找她就好了。
甲○○：OK。
又被告甲○○以其持用之門號0000000000號行動電話於99年4月1日20時51分48秒撥打被告乙○○所持用之門號0000000000號行動電話，通話內容為：
甲○○：他拿多少現金給妳？乙○○：1千塊。
甲○○：1千塊3克，含袋喔。
乙○○：好。
上開通話內容為證人賴建維於警詢、偵查中，被告甲○○、乙○○於本院審理中以證人身分所確認，並有通訊監察譯文在卷可證（見警卷第45頁）。
２、證人賴建維於偵查中證稱：「（問：使用門號為何？）0000000000，我使用該門號約1年。（問：如何認識甲○○？）國中畢業後經由朋友介紹認識的，在97年當兵時有同梯的人跟我講說甲○○那邊有毒品，在我當兵之前就有甲○○的電話，只是沒有聯絡。……（《提示0000000000號行動電話於99年4月1日20時50分監聽譯文》，該內容為何意？）我問甲○○說：你在嗎？意思是問他人在不在公司要跟他買愷他命，電話中所到的『蘋果』是一個女孩子，之前我去甲○○公司找他時有見過她，甲○○回答我說他不在公司，我就跟甲○○說去找『蘋果』。後來我就去甲○○位於松竹路的公司，進去公司內『蘋果』有拿一包愷他命給我，我當場有拿現金1000元給她……（問：你上開所述『蘋果』是否是警卷所附乙○○照片之人？）是的。」等語（見偵卷第15頁）。
３、被告甲○○於本院以證人身分證稱：「（審判長問：《提示99年4月1日20時50分26秒，0000000000號行動電話與0000000000號電話之監聽譯文》這是你與何人的對話？對話內容為何？）這是我與賴建維的通話，問我在不在公司，我說不在，賴建維打電話給我是要跟我買愷他命，我說『蘋果』在公司，蘋果就是乙○○，賴建維找蘋果也可以買得到愷他命。（審判長問：《提示99年4月1日20時51分48秒，0000000000號行動電話與0000000000號電話之監聽譯文》這是你與何人的對話？對話內容為何？）這是我與乙○○的對話，我說：『他拿多少現金給你』是指我問乙○○說賴建維拿多少現金給乙○○，乙○○回答1000元，我說：『1千塊3克，含袋喔』是指我向乙○○說賣給賴建維的愷他命含袋重3克重，要賣1000元，乙○○答：『好』，當時乙○○與賴建維是否完成交易，我不清楚。在這通電話之前，我有打電話給乙○○，告訴乙○○說賴建維會去找她買愷他命。
（審判長問：99年4月1日20時51分17秒，0000000000與0000000000號電話之通聯紀錄，是否就是你先打電話告訴乙○○說賴建維會去找她買愷他命的那通電話？）是的。」等語（見本院卷第65頁背面）。
４、被告乙○○以證人身分於本院證稱：「（審判長問：《提示99年4月1日20時51分48秒，0000000000號行動電話與0000000000號電話之監聽譯文》這是你與何人的對話？對話內容為何？）這是我與甲○○的對話，甲○○問我賴建維拿多少現金給我，我回答1000元。甲○○：『1千塊3克，含袋喔』，這是甲○○跟我確認我賣給賴建維的愷他命是否為含袋3克，我回答是，當時我與賴建維的交易已經完成，因為我已經跟賴建維收了1000元，愷他命也給賴建維，至於賴建維在這通電話通話時，他是不是還在現場，我忘記了。（審判長問：在甲○○打這通電話給你之前，如何知道賴建維要來向你購買愷他命？）甲○○在打這通電話前不久，甲○○有先打電話給我說賴建維要來向我購買愷他命。（審判長問：99年4月1日20時51分17秒，0000000000與0000000000號電話之通聯紀錄，是否就是甲○○先打電話給你，告訴你說賴建維會去找你買愷他命的那通電話？）是這通電話，當時賴建維已經到我們公司門口，我就接到甲○○告訴我賴建維要來購買愷他命的電話後，我就開門拿愷他命給賴建維馬上交易，隔了沒幾秒鐘，甲○○就打電話問我說收了多少錢。」等語（見本院卷第66頁背面-67頁）。
５、此外，且有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索現場照片、手機翻拍照片、現場地圖、臺灣台中地方法院99年度聲監字第197號、99年度聲監續字第323號通訊監察書、現場照片、扣押物品清單、扣押物品照片、0000000000、0000000000及0000000000號行動電話之雙向通聯紀錄等在卷可參，復有如附表所示之扣案物可證。綜上事證，足證被告甲○○、乙○○2人所為自白與事實相符，本件事證明確，被告甲○○、乙○○2人上開犯行，堪予認定。
（二）按販賣愷他命係屬違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除被告就販賣之價量俱臻明確供述外，委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。而毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定；衡諸毒品愷他命等毒品均量微價高，且為政府嚴格查緝之違禁物，販賣愷他命又為最輕本刑為5年以上有期徒刑之重罪，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應無何交情可言之他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，被告2人坦承販賣愷他命予證人賴建維，是倘無差額利潤可圖，衡情被告2人應不致於甘冒罹犯重典之風險，無端平白將上開毒品交付證人賴建維施用之可能；再者考量社會大眾均知買賣毒品係非法行為之客觀社會環境，並依據上開積極證據及經驗法則綜合研判，足資認定被告2人主觀上應具有營利之意圖甚明。
三、論罪科刑與沒收：
（一）查愷他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得非法販賣、持有。是核被告甲○○、乙○○所為係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪。被告甲○○、乙○○2人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
（二）查販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定刑最低本刑卻同為「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告2人共同販賣第三級毒品愷他命，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固屬不當，應予非難，但被告2人共同販賣第三級毒品之對象僅為1人，次數僅1次，販賣所得僅為1000元，足見其犯罪之情節尚非至惡，被告2人僅因一時貪念，致罹重典，然相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，從被告犯案情節觀之，倘仍遽處以法定本刑之最低刑度5年，無異失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰 就渠 等上開販賣第三級毒品犯行，依刑法第59條之規定各酌量減輕其刑。
（三）爰審酌被告2人明知法令禁止販賣第三級毒品，猶故意違犯上開犯行，犯罪之動機、目的可議，且販賣毒品戕害國人身體健康，並有危害社會安全之虞；就本件犯行被告甲○○居於主導地位，其2人販賣數量僅1次、金額僅1000元，因而獲取之利得非鉅，所生之損害尚不嚴重；再審酌被告2人之智識、生活情狀，及被告2人坦承犯行之態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，以資懲儆。
（四）按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，同條例第19條第1項定有明文。按犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度台上字第2419號判決可供參照）。本件被告2人販賣第三級毒品罪愷他命所得為1000元，雖未扣案，然依上開說明及毒品危害防制條例第19條第1項之規定，仍應予沒收，如全部或一部不能沒收時，則由被告2人之財產連帶抵償之。另扣案如附表所示之物，各為被告甲○○、乙○○所有，且供聯絡本件販賣毒品事宜及毒品秤重之用，業經被告2人供陳在卷（見本院卷第68頁），自均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收。至於另扣案之甲基安非他命2包、安非他命吸食器均與本案無關，業經被告2人供陳在卷（見本院卷第68頁），本院復查無證據證明上開扣案物與本案有關，檢察官亦未聲請沒收，是均不另為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國99年8月5日
刑事第十二庭審判長法官楊文廣
法官柯志民法官周玉蘭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年8月5日
書記官黃泰能附表：
┌──┬───────────┬─────┬─────┐│編號│扣案物品名稱│數量│所有人│├──┼───────────┼─────┼─────┤│1│SonyEricsson行動電話│1支│甲○○│├──┼───────────┼─────┼─────┤│2│SIM卡(門號0000000000)│1張│甲○○│├──┼───────────┼─────┼─────┤│3│電子磅秤│1個│甲○○│├──┼───────────┼─────┼─────┤│4│PHS/GSM行動電話│1支│乙○○│├──┼───────────┼─────┼─────┤│5│SIM卡(門號0000000000)│1張│乙○○│└──┴───────────┴─────┴─────┘附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。