裁判字號：臺灣臺中地方法院98年易字第4152號刑事判決
裁判日期：民國99年08月05日
裁判案由：業務侵占
臺灣臺中地方法院刑事判決98年度易字第4152號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告丙○○上列被告因業務侵占案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第18237號），本院判決如下：
主文丙○○犯業務侵占罪，處有期徒刑柒月。
犯罪事實
一、丙○○係址設臺中市○○區○○路1段1363之1號鵬馳有限公司（下稱鵬馳公司）之業務員，負責酒類、飲料等貨品之銷售、收受款項及其他受鵬馳公司指派之工作等業務，為從事業務之人（嗣於民國98年3月13日因故請假後即未到職）。
詎其竟意圖為自己不法之所有，而基於業務侵占之犯意，利用其向如附表一所示之醬大碳烤店、曾文水庫沙鍋魚頭店、鴻興商店、仙豆PUB等商店收取貨款、退貨商品之機會，將醬大碳烤店、鴻興商店、仙豆PUB所交付如附表一編號1、3、4至7所示之貨款、曾文水庫沙鍋魚頭店所交付如附表一編號2所示之退貨商品，亦即將其於業務上所持有如附表一所示之貨款、退貨商品，分別於如附表一所示之時日，先後予以侵占入己（合計侵占貨款69,017元、退貨商品25,020元，共計94,037元，各次侵占日期、各期貨款所屬期間、退貨商品名稱、價值及交付貨款、退貨商名稱等，均詳如附表一所載）。
二、案經鵬馳有限公司訴請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，故被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明顯有不可信之情況外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。再按92年9月1日施行之刑事訴訟法，已酌採英美法系之傳聞法則，於第159條第1項明定被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，用以保障被告之反對詰問權。而本法所規定傳聞法則之例外，其中就被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程式，且被告以外之人如有具結能力，仍應依法具結，以擔保其係據實陳述，故於第159條之1第2項明定「除顯有不可信之情況者外」，得為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依第159條之2規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，或於審判中有第159條之3所列死亡等原因而無法或拒絕陳述之各款情形之一，經證明其調查中所為陳述絕對「具有可信之特別情況」，且為證明犯罪事實之存否所「必要」者，亦例外地賦與證據能力。是所謂「顯有不可信性」、「相對特別可信性」與「絕對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（最高法院94年度臺上字第629號裁判要旨可資參照）。
二、查本件公訴人、被告對於本院就後述實體部分所引之證人證詞及書證內容，於本院審理中均不爭執證據能力（見本院卷第20頁反面、第32至35頁、第41至43頁、第61至64頁、第80至85頁），猶未對之釋明有何顯不可信之情況，且本院審酌其等之內容，均無不法取得或有違法取供之情事，亦均適宜為本案證據，依前開說明，就後述實體部分所引之證人證詞及書證內容（證物均外放於本院卷附證物袋內），自具有證據能力。
貳、實體部分：
一、有罪部分：㈠上開事實，訊據被告丙○○於本院審理中除辯稱：伊確實已
將如附表一所示之貨款、退貨商品繳回鵬馳公司，伊並沒有將之予以侵占云云外，餘均坦承不諱。
㈡經查：
⑴被告係告訴人鵬馳公司之業務員，負責酒類、飲料等貨品之
銷售、收受款項及其他受鵬馳公司指派之工作等業務，為從事業務之人（嗣於98年3月13日因故請假後即未到職）之事實，為被告於偵訊及本院審理中所坦承不諱，並經證人即告訴人鵬馳公司法定代理人甲○○於偵訊及本院審理中所證述甚詳，復有勞工保險卡、人事（員工）資料卡各1份在卷可佐，應可認定。
⑵被告於在職期間，曾因執行業務之故，而收受如附表一所示
之醬大碳烤店、鴻興商店、仙豆PUB等商店所交付如附表一編號1、3、4至7所示之貨款及曾文水庫沙鍋魚頭店所交付如附表一編號2所示之退貨商品之事實，亦經被告於本院審理中所坦認無隱，並分別經證人甲○○、證人即醬大碳烤店負責人 曾國鎔 、證人即鴻興商店員工乙○○於本院審理中到庭結證屬實，復有對帳請款明細單、出貨單、退貨單等附卷可查（均另外放於本院卷附證物袋內），應無疑義，當可認定。
⑶又被告雖辯稱其已將前揭所收受之款項、退貨商品繳回公
司云云，惟此業經證人甲○○於本院審理中堅決予以否認在卷可按，且被告雖因本案而與鵬馳公司處於對立之地位，然被告亦自承其與證人甲○○間尚有其他財務往來等語（見本院準備程序筆錄），足見其與證人甲○○間關係尚佳，衡情證人甲○○亦無捏詞構陷被告、而自陷偽證罪責之必要，自堪信證人甲○○此部分證述內容，應係真實，自可採信，並足資為被告論罪科刑之依據。是被告前詞所辯，無非推諉之語，自不可信。
⑷綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵可認定。
㈢被告係告訴人鵬馳公司之業務員，負責酒類、飲料等貨品之
銷售、收受款項及其他受鵬馳公司指派之工作等業務，為從事業務之人，其利用業務上之機會，而侵占業務上所持有之如附表一編號1、3、4至7所示之貨款及如附表一編號2所示之退貨商品，核其所為係犯刑法第336條第2項業務侵占罪。
被告如附表一所示之業務侵占行為，均係侵害同一之法益，且係於密切接近之時地實施，各行為之獨立性極為薄弱，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，是其屬於接續犯，為包括之一罪（臺灣高等法院臺中分院98年度上易字第1680號刑事判決同此見解）。爰審酌被告係告訴人鵬馳公司之業務員，理應妥善保管業務上所持有之款項、退貨商品，不得擅自使用，以保護告訴人鵬馳公司之利益，詎竟將業務上所持有如附表一編號1、3、4至7所示之貨款及如附表一編號2所示之退貨商品予以侵占，辜負告訴人鵬馳公司之付託，並嚴重損及告訴人鵬馳公司之利益，惟念其已坦承主要之事實，僅以前詞置辯，且已與告訴人鵬馳公司達成和解，並已履行完畢，有和解書1紙在卷可查，其犯罪後之態度尚可，及其犯罪所得非鉅等一切情狀，量處如主文所示之刑。
二、不另為無罪部分：㈠公訴意旨另稱：被告另將如附表二所示之各期貨款予以侵占
入己，因認被告此部分亦涉有刑法第336條第2項之侵占罪嫌等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎。且認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據資料而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。故刑事訴訟上之證明資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據罪證有疑，利於被告之證據法則，即不得據為不利被告之認定（最高法院53年臺上字第656號、29年上字第3105號、76年度臺上字第4986號及32年上字第67號判例參照）。又按被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，則在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法。所謂無瑕疵，係指被害人所為不利被告之陳述，與社會上之一般生活經驗或卷附其他客觀事證並無矛盾而言，至所謂就其他方面調查認與事實相符，非僅以所援用之旁證足以證明被害結果為已足，尤須綜合一切積極佐證，除認定被告確為加害人之外，在推理上無從另為其他合理原因之假設而言（最高法院95年度臺上字第4802號判決要旨可資參照）。
㈢公訴人認被告涉有此部分罪嫌，無非係以證人甲○○之證述
、被告之供述及卷附對帳請款明細單、付款證明或註記單等為其論據。然經訊之被告於本院審理中，堅決否認有何此部分之業務侵占犯行，辯稱：伊並未收取如附表二編號1、3至6部分所示之貨款；附表二編號2部分係伊所欠之消費款、編號7部分則係伊所欠之酒錢，均係因店家找不到伊請款，就逕以抵付應附予告訴人鵬馳公司之貨款，該二筆款項確非伊所收取之貨款；至附表二編號8部分，實際上所收取之貨款僅1萬餘元，但應伊持有1張4萬餘元之支票無法調現，伊經徵得證人甲○○之同意，以該張支票抵付應繳還告訴人鵬馳公司之上開1萬餘元貨款，及其他貨款；伊確未侵占如附表二所示之款項等語。
㈣經查：
⑴證人甲○○於本院審理中結證稱：「（審判長問：對於前次
命提出之資料有無帶來？）˙˙˙三、喜相逢部分：因為喜相逢已經倒了，找不到人，所以無法提出被告簽收的資料，根據我們的單據上顯示尚積欠9,600元是被告去消費，對方直接從貨款扣除，按照道理說被告消費應該自己付帳清償，不應從貨款扣除，但是因為喜相逢找不到被告收錢，所以從我們的貨款扣除。˙˙˙，十一、禾風部分：940元，是被告在那邊消費積欠的。」等語，且經核禾風平價快炒店所出具之證明單上，亦確係記載「借酒明細：2月20日58度高粱
340元、3月6日威雀（以上均為酒名）600元，計940元」之字樣，可見如附表二編號2、7部分分別係被告積欠喜相逢、禾風平價快炒店之消費款項，並非被告向其等所收取之貨款，更不因該等款項事後遭喜相逢、禾風平價快炒店逕自抵付應付予告訴人鵬馳公司之貨款，而更易為屬被告業務上所持有之物，是被告辯稱其未取得此部分款項等語，要乃事實，自可採信，公訴人主張此等款項係遭被告所侵占，即有誤會。
⑵又證人甲○○本院審理中復補充證稱：「（審判長問：對於
前次命提出之資料有無帶來？）一、夏威夷部分：有關誤差的部分我有找過店家，但是店家不願意來。有關夏威夷在收款單上註記被告已經收取款項之記載的部分，有登記（淵）的部分都是會計記載被告收款後，交回公司的資料。目前都是記載到97年9月以後的資料，本案7月14日到8月3日部分，我手上現在沒有資料˙˙˙夏威夷的部分並不是專門由被告收款。包含我、被告、會計、業務員都可以去收，一般來說都是由業務員收自己負責的客戶款項，但是夏威夷積欠貨款很久了，所以誰有空就由誰去收。˙˙˙七、 酩笙 部分：已經找不到，只有當時的出貨單，當時他們還在營業的時候，請業務員去收款，酩笙的人說錢已經給我們，但是對方沒有出具任何證明，後來我再去找他們的時候，他們已經關店。
八、論情部分：已經找不到，目前還能用手機聯絡到他們的老闆娘，我們目前只有當時的出貨單，當時我們有請業務員去收款，論情的人說錢已經給我們的業務員丙○○，但是對方沒有出具任何證明，這家店現在改名，老闆也是不同人，我去找老闆娘她說被業務員丙○○收走，但是沒有提供其他資料。九、月世界部分：現在找不到人，因為該店也停業，只有當時的出貨單，當時他們還在營業的時候，請業務員去收款對方說部分的錢已經被被告收走，但是對方沒有出具任何證明。而且叫我們的業務員要找被告出來對帳。起訴書所載的33,045元，就是從對帳單上客戶應給付之56,045元，扣除我們業務員後來收到的部分就是被告侵占的部分。因為這個差額店家不願意給我們，說已經讓被告收走˙˙˙十二、海宴部分：找不到出貨單，海宴應該收的貨款，本來被告應該拿回公司，但是被告拿他朋友給他的客票繳回公司，當時被告說客票是海宴交給他來扺貨款，如果當時知道被告是拿他朋友的客票我們是不允許。」等語。經核證人甲○○上開證述內容，或者就如附表二編號1、8部分並未能提出出貨證明，或者就如附表二編號4至6雖能提出出貨證明，但有關各該筆款項係遭被告所收走一節，亦僅能含糊表示曾派業務員去收，而業務員回報表示對方稱已為被告所收走一情，換言之，證人甲○○僅係以傳聞之傳聞內容、或片面之臆測，而推論如附表二編號1、4至6、8部分之款項，係為被告所侵占而已，且未能指出被告實際收受貨款對象以利本院傳喚調查，其上開證述內容，自不足以為被告不利之認定，公訴人爰引證人甲○○此部分有瑕疵之證詞，而為被告不利之主張，亦屬誤會，而不可採。
⑶至證人曾國鎔於本院審理中雖證稱如附表二編號3所示之款
項已交付予被告等語，惟其亦證稱：「（檢察官問：為何後來朋馳公司負責人說你們出具的第二筆〈指附表二編號3部分〉，他確定你們沒有付款？）我不知道為何他這麼說，我有給付，到八月的時候，我們還有叫貨，後來我們店倒了，接手的人還有向他們叫貨，我們後來的帳還有算清楚。我們有跟後來的接手業務對過帳。並把錢付清。」、「（檢察官問：第二個日期98年1月26日到98年2月25日寫明被告已經收款11,768元，是何意？）找零部分是指被告要退給其他客戶的錢，我先把他墊付給別人，但是被告還沒有給我錢。所以實際上應該是11,768元還要再扣除600元。」、「（審判長問：那97年12月26日到98年1月25日留存的對帳單上面為何沒有被告的簽名？）因為這是與他們接手的業務來對帳，我拿11月、12月、隔年的1月請款單與接手業務核對，當時接手業務確認沒有問題，才又重新拿另一張請款單來請款拿走8,300元，也就是他們有確認過，被告確實有收走錢。那現在我留存的單據部分已經找不到。至於原本被告簽名的對帳單應該是已經被他們接手的業務帶走了，因為他看過沒有問題，所以只收餘款8,300元。」等語，而 陳明 其已將被告收款之證明交付予告訴人鵬馳公司查對。然經再求證於證人甲○○，證人甲○○於本院審理中證結稱：「起訴書所載第四個醬大部分：98年1月26日到2月25日的11,768元，是另一個業務員去收，這個款項是追對方還沒有付的，這個錢我後來去查，確定是對方還沒有付款，不是被告被侵占的。」等語，顯見證人曾國鎔所交予告訴人鵬馳公司所查對之付款資料，經告訴人鵬馳公司核對相關業務查報資料，已確認並非為被告所收取。況且，依證人曾國鎔前所出具之證明單上，係記載「業務員丙○○先生已收款11,768元（已包含私人找零）、私人找零600元」，而所謂私人找零600元部分，證人曾國鎔則表示：找零部分是指被告要退給其他客戶的錢，我先把他墊付給別人，但是被告還沒有給我錢。所以實際上應該是11,768元還要再扣除600元等語，可見該私人找零600元部分係被告之欠款，並非已交付被告之貨款。是苟證人曾國鎔如已交付11,768元之款項予被告，衡情其當可於斯時同時扣留該600元，而無須事後才以如此迂迴之方式，將之轉嫁予告訴人鵬馳公司，乃證人曾國鎔此部分所述，即有疑義。故經綜合比較證人曾國鎔、甲○○之證詞，本院如附表二編號3部分之款項下落，應以證人甲○○之證詞較可採信，爰此為此部分實體認定之依據，是被告辯稱其未侵占此筆款項等語，即非無據，應可採信。
⑷另所謂自白，乃行為人對自己犯罪事實之全部或主要部分為
肯定陳述之意。行為人於訴訟上（審判上）或訴訟外（審判外）對犯罪事實為具體、明確、肯定之陳述，應係自白；單純拒絕陳述或保持緘默，則非自白，自不待言。至於行為人對犯罪事實有所陳述，而未明白承認或否認，是否屬於自白，事實審法院應審酌個案具體情形，諸如是否出於自由意志，兼及陳述之時間、場合、動機、對象、態度、內容等事項，審慎認定之。事實審法院採取被告已有爭執之自白，作為認定犯罪事實之證據，對被告之利益具有重大關係，必須於判決內敍明認定被告自白犯罪之理由，始稱適法。（最高法院99年度臺上字第2071號裁判要旨）。查本件被告於偵訊中始終否認犯行，公訴人並因此而一再要求證人甲○○補充提出相關資料，有偵訊筆錄在卷可參，嗣經證人 曾陞津 提出資料後，公訴人將之提示予被告，被告亦僅表示：「（檢察官問：對於你涉嫌業務侵占罪嫌，是否承認？）裡面有些不是我拿的我不承認。」、「（檢察官：有哪些不是你拿的？）酩笙、喜相逢、月世界、醬大、采風，其餘的沒有意見。」等語而已，併對照被告於偵訊及本院審理中一再否認犯罪，而以前詞置辯等經過情節，顯然被告並未對如附表二編號1、5、8部分有何自白之真意，乃公訴人主張被告業已就如附表二編號1、5、8部分為自白，尚有誤會。況如附表二編號1部分係屬消費款，而非被告所收取之貨款，另附表二編號
5、8部分則無相關之出貨或收款證明可資佐證，茲縱認被告此部分係屬自白，亦或與事實不符，或無相關證據可資以補強，而僅屬單一之自白，亦均無從以此而為被告不利之推斷。
⑸綜據上述，本件公訴人認被告另涉有如附表二所示之罪嫌所
舉之證據資料，經本院調查審閱後，認尚不足以形成不利被告之確然心證，且本院復查無其他積極證據證明被告有此部分公訴意旨所認之犯行，稽諸前述㈡之說明，即應為被告有利之認定，惟因公訴人認被告此部分之犯行，與其前揭論罪科刑之部分，有接續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第336條第2項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
中華民國99年8月5日
刑事第十八庭審判長法官高文崇
法官胡芷瑜法官林世民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官紀俊源中華民國99年8月5日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
附表一┌─┬──────────┬────┬─────────┬──────┐││各期貨款所屬期間│客戶名稱│侵占金額或商品數量│侵占日期│├─┼──────────┼────┼─────────┼──────┤│1.│97年12月26日至98年1│醬大碳烤│16,708元（起訴書誤│98年1月25日│││月25日│店│載為16,728元）│後之某日│├─┼──────────┼────┼─────────┼──────┤│2.│（空白）│曾文水庫│高粱58度（0.6）、│98年2月6日││││沙鍋魚頭│數量36瓶、每瓶單價│││││店（共侵│340元，共計12,240│││││占退貨商│元。│││││品計25,0│高粱38度（0.6）、│││││20元，起│數量24瓶、每瓶單價│││││訴書誤繕│340元，共計8,160元│││││為25,014│。│││││元）│以上合計20,400元│││││├─────────┼──────┤││││臺灣啤酒（玻）、數│98年2月14日│││││量2箱、每箱單價730││││││，共計1,460元││││││空箱、數量2只、每││││││只單價130，共計260││││││元││││││金牌啤酒（玻）、數││││││量4箱、每箱單價520││││││元、共計2,080元。││││││海尼根啤酒、數量1││││││箱、每箱單價820。││││││以上共計4,620元││├─┼──────────┼────┼─────────┼──────┤│3.│98年2月間│鴻興商店│5,000元│98年2月間某││││││日│├─┼──────────┼────┼─────────┼──────┤│4.│98年2月7日至2月13日│仙豆PUB│12,969元│98年2月14日│├─┼──────────┼────┼─────────┼──────┤│5.│98年2月14日至2月20日│仙豆PUB│7,914元│98年2月28日│├─┼──────────┼────┼─────────┼──────┤│6.│98年2月21日至2月27日│仙豆PUB│10,665元│98年2月28日│├─┼──────────┼────┼─────────┼──────┤│7.│98年2月28日至3月6日│仙豆PUB│15,761元│98年3月11日│└─┴──────────┴────┴─────────┴──────┘附表二┌─┬──────────┬────┬────┐││向客戶收取貨款日期│客戶名稱│侵占金額│├─┼──────────┼────┼────┤│1.│97年7月14日至8月3日│夏威夷釣│9,000元││││蝦（春風│││││土釣蝦）││├─┼──────────┼────┼────┤│2.│98年1月16日至1月31日│喜相逢│9,600元│├─┼──────────┼────┼────┤│3.│98年1月26日至2月25日│醬大碳烤│11,768元││││店││├─┼──────────┼────┼────┤│4.│98年2月16日│酩笙卡拉│4,380元││││OK店││├─┼──────────┼────┼────┤│5.│98年2月18日│論情卡拉│9,900元││││OK店││├─┼──────────┼────┼────┤│6.│97年12月12日至98年3│月世界釣│33,045元│││月6日│蝦場││├─┼──────────┼────┼────┤│7.│98年3月1日│禾風平價│940元││││快炒店││├─┼──────────┼────┼────┤│8.│不詳│海宴│42,000元│└─┴──────────┴────┴────┘