裁判字號：臺灣基隆地方法院99年簡上字第42號刑事判決
裁判日期：民國99年05月31日
裁判案由：妨害家庭
臺灣基隆地方法院刑事判決99年度簡上字第42號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人施嘉鎮律師上列上訴人因被告妨害家庭案件，不服本院基隆簡易庭98年度基簡字第1670號，中華民國98年12月31日所為第一審刑事簡易判決（偵查案號：98年度偵字第3280號）提起上訴，本院管轄之第二審合議庭認本案不宜為簡易判決處刑，爰依通常程序審理並自為一審判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○與同案被告乙○○（業經告訴人丙○○撤回告訴，另由檢察官以99年度偵字第160號為不起訴處分）原為同事，被告明知同案被告乙○○為有配偶之人，仍於民國98年6月22日晚上8時許，在基隆市○○區○○路○○○巷18之3號被告住處，與同案被告乙○○發生性行為，而為相姦之行為一次，因認被告甲○○涉犯刑法第二百三十九條第一項後段相姦罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。
又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定；其以情況證據斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除（最高法院76年臺上字第4986號、32年上字第67號判例意旨參照）。又刑事訴訟法上所謂認定被告犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院29年上字第3105號及30年上字第816號判例意旨參照）
三、公訴人認被告甲○○涉有相姦罪嫌，無非係以證人乙○○、丙○○之證述及告訴人丙○○所提出之錄影檔案等為據。訊據被告甲○○固坦承：伊與同案被告乙○○係為同事，且知悉乙○○為有配偶之人，亦曾帶同乙○○返回伊位於基隆市○○區○○路○○○巷18之3號宿舍，然係因乙○○將腳踏車放在伊的宿舍，乙○○才去伊宿舍，伊從未與乙○○發生性行為，而98年6月22日晚間，伊忘記有帶乙○○回宿舍等語，辯護人則為被告辯護稱：錄影光碟內攝錄之地點雖係在被告之宿舍內，然被告確不知錄影情事，顯見該錄影檔案係屬竊錄而得，係屬違法取得之證據，並無證據能力；又同案被告乙○○固自承其與被告曾發生性行為，惟其所承認的當次，即「恰好」被「不明人士」以「乙○○所有」之攝錄器材拍攝，再「恰好」擺在家裡桌上，又「恰好」因告訴人好奇而開啟該錄音筆而查悉被告曾與乙○○發生性行為等情，嗣後再由告訴人向上訴人提起新台幣200萬元之鉅額賠償，實令人對乙○○及告訴人的動機起疑；另被告於運動之餘經常穿著背心、短褲，亦不得以乙○○能指證被告上背部及膝蓋上之疤痕即認被告與同案被告乙○○有相姦行為等語。
四、經查：
㈠證據能力部分：⒈按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；被告以外之人，於偵查中向檢察官所又為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之五分別定有明文，經查：
①證人乙○○、丙○○於警詢所證內容固係屬被告以外之人於
審判外之陳述，惟上開證據經本院於準備及審判程序中提示予被告、辯護人並告以要旨，經被告、辯護人表示無意見，且未聲明異議，又本院審酌證人乙○○、丙○○警詢筆錄之記載，亦俱無「任意性」或「信用性」違反，而顯然不適當之情形，均應依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定意旨，認有證據能力。
②證人乙○○於偵查中所為之證述，屬被告以外之人於審判外
之言詞陳述，惟檢察官係國家公務員，代表國家偵查犯罪，實行公訴，而實務運作時，檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，此外，復無其他顯不可信情況，而證人亦經依法具結在案，是就該審判外之言詞陳述，應認依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項具有證據能力。
⒉告訴人所提出之錄影檔案部分：辯護人固認該錄影檔案係轉
錄自同案被告乙○○所有之錄音筆，為同案被告乙○○所有之錄音筆所攝錄，且檔案3之影像內容係未經被告同意，而於被告之宿舍所攝錄，乃屬偷拍，攝錄之人已涉犯刑法第三百十五條之一之妨害秘密罪，因認錄影檔案係違法取證所得，並無證據能力云云，惟查：
①告訴人所提出之光碟錄影檔案，經本院勘驗結果：其內共有
3個檔案，攝錄日期均顯示為98年6月22日，檔案1、2部分係拍攝辦公室內景物，而檔案3部分，則係拍攝某女子於某室內場所之情形，攝影時間則為59秒，有本院勘驗筆錄（本院卷第23頁）附卷可參，而檔案3所攝錄之場所為被告位於基隆市○○區○○路之宿舍，檔案內所出現之女子係為同案被告乙○○乙節，業據證人丙○○、乙○○於本院審理中證述明確，且為被告所不否認；再經公訴人於本院審理期日當庭請求播放上開檔案3之影像內容供證人乙○○觀覽，證人乙○○結證稱：伊係在98年6月22日前幾天在PCHOME下單買了一支錄音筆，錄音筆係寄到辦公室，伊收到後當天有在辦公室充電，但沒有做錄音筆內之日期、時間設定，錄音筆上有紅燈、綠燈、藍燈的按鈕，可能因此有按到而攝錄辦公室的景物；同日晚間8點多，伊有打電話給被告到被告宿舍見面，進入宿舍後，被告係一人在宿舍，伊就坐在床尾，將包包放在床尾旁邊的地上，靠著牆壁，並將甫購得的錄音筆夾在皮包的邊緣，錄音筆當時沒有閃任何燈號，也沒有啟動，之後伊就與被告發生性行為，而檔案畫面中一開始伊在上方，下面有個男子，伊與該男子（即被告）在為性行為且有聊天，當天係伊與被告在房內無誤，而檔案中的聲音也是被告的聲音無誤，而畫面中雖然有拍攝到插座及腳踏車前輪，但當時伊與被告都在床上，在性行為發生期間，也沒有看到被告 拿伊 的錄音筆攝錄，伊也沒有錄影，不知該檔案從何而來云云（本院卷第86頁至第88頁），然由本院勘驗檔案3之錄影內容及本院卷附檔案3影像內容之翻拍照片（本院卷第23頁、第33頁至第37頁）以觀，該畫面於攝錄之初係由下往上拍攝，而畫面中之女子（即證人乙○○）其右手臂係前平伸，並由乙○○背後之景物，一開始係天花板、再為天花板旁之電燈、繼而為房門，而乙○○則均係維持同一角度、同一姿勢入鏡（參本院卷附第34頁下方照片至第37頁照片），由此可知，該具有攝錄功能之錄音筆顯非置於固定地點且朝向同一方向所攝錄，亦非證人乙○○懸掛於皮包邊緣時所誤按而啟動錄影，否則該攝錄背景畫面應係相同，而非有所更迭，且亦未能隨著證人乙○○之移動，而對證人乙○○以同一角度進行同一姿勢之攝錄，是以，該具有攝錄功能之錄音筆應係有人操作而進行錄影無訛。
②又觀之該檔案3之全部內容，其錄影時間僅59秒，錄影期間
證人乙○○曾與一男子進行對話，談論視訊壞掉、找 郭人豪 練球等事，畫面中僅攝錄到證人乙○○之身影及活動，未有被告入鏡，並攝錄到床舖上未有人之影像（參本院卷第23頁勘驗筆錄、第62頁至65頁照片）等，而證人乙○○則於本院審理中具結證稱：錄音筆係伊所有，伊當日前往被告宿舍係將錄音筆夾在皮包的邊緣，並沒有啟動，伊等被告洗完澡出來，伊就進浴室，過了10幾分鐘出來，斯時被告躺在床上看電視，伊就躺在其旁一起看電視，後來就發生性行為，之後，伊就去浴室清洗，被告再進入浴室；伊與被告發生性行為期間，並無看到被告拿伊的錄音筆進行攝錄等語（本院卷第
87、89頁），由證人乙○○證詞可知，被告雖於證人乙○○進入浴室洗澡後，曾有獨處而可藏置證人乙○○之錄音筆並進行錄影之機會，惟該錄音筆係證人乙○○所有，且係證人乙○○於同日甫取得之物（參前述四、㈠⒉①），是被告是否知悉證人乙○○有此具錄影功能之錄音筆，且亦會操作攝錄功能，已屬有疑，且該錄音筆並非置於固定地點朝向同一方向進行攝錄，而係人為操作乙節，已如前述（參前述四、㈠⒉①），倘係由被告手持錄音筆而進行攝錄，誠難想像被告如何能手持錄音筆由上而下，且一邊隨則乙○○之移動，一邊進行錄影，又攝錄時未遭乙○○發現？且該錄音筆係證人乙○○所有，被告何以要攝錄乙○○之活動後，未予以留存，而將錄音筆又放回乙○○皮包內？此亦與常情有違；復證人乙○○亦證稱：伊與被告發生性行為期間有一邊聊天，伊並未看見被告有拿伊的錄音筆對之進行錄影之動作等語（本院卷第88、89頁），足徵該錄影檔案顯非被告所攝甚明。
再由本院勘驗檔案3之結果及卷附檔案3之翻拍照片以觀，檔案3之攝錄時間僅有59秒，其畫面內容拍攝到乙○○之右手臂、右大腿、乳房裸露、脖子、頭部等，並於攝錄之初係由下往上拍攝，而乙○○之右手臂係向前平伸，而由乙○○背後之景物，一開始錄攝到天花板、再錄攝天花板旁之電燈、繼而房門，隨後，畫面拍攝到插座、床舖、腳踏車車輪後，隨之漆黑而終止錄影，其錄影期間，畫面中均僅有證人乙○○一人，再佐以證人乙○○於本院審理證稱：檔案中的插座就是伊包包放的位置，也就是在床的左下角牆壁等語（本院卷第88頁），並稽之檔案3攝錄當時，被告宿舍內並無他人，僅有被告與證人乙○○二人，且該檔案內容又非被告所攝錄，並排除該錄音筆係置於固定地點且朝向同一方向所錄影，及為證人乙○○懸掛於皮包邊緣時誤按而啟動等可能情況後，堪認該檔案3之內容，應係由證人乙○○所自拍，而檔案內容之畫面，之所以處於晃動狀態，並拍攝到插座、床舖、腳踏車車輪等，乃因證人乙○○甫於當日取得該錄音筆，不諳錄影功能之操作，且證人乙○○因手持錄音筆一邊進行錄影，同時進行移動，因而畫面有所晃動，且錄影畫面亦始能於背景有所更易之情況下，仍錄攝到乙○○以同一角度同一姿勢入鏡，復因乙○○欲將該錄音筆放回其於置放插座旁之皮包內時，因疏未終止錄影，始攝得其放置包包旁的插座，並攝得床舖、腳踏車車輪等景物，而於乙○○將錄音筆放回皮包後，畫面始結束於漆黑中，並隨之終止錄影。
③綜上，該檔案3之錄影內容既係同案被告乙○○之自拍，所
攝內容亦僅有乙○○己身之活動，未有被告入鏡，顯無涉及刑法第三百十五條之一第二款所謂他人非公開之活動之情形，是該證據自有證據能力，辯護人認該檔案3之錄影內容並無證據能力云云，並不足採。
㈡實體部分：⒈證人乙○○固於偵查中及本院審理中均證稱：其與被告有於
98年6月22日發生性行為等語，然查：證人乙○○於本院審理時結證稱：伊係在取得錄音筆當天晚上前往被告宿舍，伊拿到錄音筆後，並沒有調整錄音筆內的日期、時間，伊係配合錄音筆上的顯示日期及上課時間，而確定在98年6月22日去找被告等語（本院卷第93頁、第94頁），惟證人乙○○亦證稱：伊係一、三、五上課，當天伊係上完第一堂課就去找被告等語（本院卷第93頁），是由其證述可知，證人乙○○之所以確認98年6月22日有至被告宿舍，乃因錄音筆內所攝錄檔案之顯示日期，惟該錄音筆於出廠後，未經證人乙○○設定正確日期、時間，是其攝錄檔案之日期是否正確，誠屬有疑，而98年6月22日固為星期一，惟證人乙○○上課日期尚包括星期三、星期五，換言之，證人乙○○亦可能係於星期三或星期五前往被告宿舍，實未能以此錄影檔案上所顯示之日期即認係證人乙○○前往被告宿舍之正確日期；再者，證人乙○○於本院審理中具結證稱：檔案3之影像內容係伊前往被告宿舍，伊正與被告發生性行為時所攝，畫面一開始係伊在上面，被告在下面，伊沒有在被告宿舍內測試自己的錄影設備，後來該錄音筆一直在伊包包內，伊隔幾天整理包包時，才將錄音筆拿出來放在家裡房間桌上，因為沒有用到，伊除了第一次的充電外，並沒有再使用過該錄音筆，因為又買了一支云云（本院卷第85頁、第88頁至第90頁），惟由本院勘驗檔案3之結果及卷附檔案3之翻拍照片（本院卷第23頁、第33頁至第73頁）以觀，並無證人乙○○所述被告與證人乙○○於床上為性行為之情景，且錄影過程中亦拍攝到被告床上空無一人之場景，是證人乙○○所證其於攝錄當日有與被告發生性行為乙節，是否屬實，誠屬有疑，且檔案3之攝錄內容係由證人乙○○自拍乙節，已如前述（參四、㈠⒉所述），證人丙○○亦證稱：證人乙○○本來就有好幾支錄音筆，是用來上課錄音之用，且都將錄音筆隨意置放於桌上等語（本院卷第100頁），是證人乙○○既已有數支錄音筆可供上課錄音使用，何以需另購買具錄影功能之錄音筆？且於購買後，僅攝錄上開檔案，即置之一旁，未用以上課錄音？而檔案3之錄影內容既係證人乙○○所攝錄，其攝錄動機為何？何以證人乙○○不願承認？亦均啟人疑竇，故而，誠難以證人乙○○有瑕疵之證述，而認被告有於檔案3之錄影日期曾與乙○○為相姦行為；再證人乙○○固又證稱：伊知悉被告身上有胎記，右上背有肌瘤切除後所留下的黑色小點等語（本院卷第94頁），惟證人乙○○亦稱：伊與被告從95、96年起有參加桌球的社團活動，97年時，一星期會打4、5天，也會與被告去騎腳踏車，被告運動時會穿汗衫、五分褲等語（本院卷第94頁），是證人乙○○既與被告平常有一起運動習慣，且次數非稀，而被告運動時亦會穿汗衫、五分褲，其因而知悉被告身上有胎記或疤痕，亦符常情，難以證人乙○○知悉被告身上有胎記或疤痕乙節，即推認被告有聲請簡易判決處刑書所載相姦犯行。
⒉證人丙○○固於本院審理中證稱：其係於98年3月20日或21
日的下午接到被告女友 欒雅鑫 的來電後，說其妻乙○○與被告有通姦行為，伊就開始注意乙○○，伊才會好奇，在98年
7月初某日打掃家裡時，看到乙○○置於桌上的錄音筆，就將之插入電腦插槽後，而發現錄影檔案的內容，伊係因該檔案內容而確信被告有與同案被告乙○○發生性行為，且乙○○也有承認；但伊並無檢查過乙○○之手機、電腦裡的檔案資料，伊本來就知道乙○○有好幾支錄音筆，是用來上課之用，而在98年3月20日到7月間，乙○○原本都將錄音筆隨意置放在桌上，伊之前都沒有檢查過，直到在7月初係因好奇才把該錄音把插入電腦內查看檔案等語（本院卷第96頁至第98頁），惟稽之上開檔案3之錄影內容及翻拍照片，並未有被告與證人乙○○之性交畫面，而證人乙○○所證其於檔案3攝錄日期當日有與被告發生性行為乙節，亦非可採，均如前述，復證人丙○○亦未親身見聞被告與證人乙○○有為相姦行為，故而，尚難僅以證人丙○○之證述即認被告有聲請簡易判決處刑書所載之相姦犯行。
⒊綜上，依公訴人引列之上開事證，均不足以使本院形成被告
確犯聲請簡易判決處刑書所載相姦犯行之確信，無從使本院獲得有罪之心證，此外，復查無他其積極事證足證被告確涉犯檢察官所指之上述犯行，揆諸前揭說明，犯罪即屬不能證明，自應為無罪之諭知，原審不察，予以論罪科刑，核有未當。上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，原判決無可維持，且因原審有將應依通常程序審判而誤依簡易判決處刑程序判決之重大瑕疵，自應由本院將原判決撤銷，並改依第一審通常程序審判，並為無罪之諭知。另公訴人固請求傳訊被告之女友欒雅鑫，用以證明其握有被告與同案被告乙○○通姦之證據等語，然證人丙○○於本院審理中業結證稱：其係於98年3月20日或21日下午接獲欒雅鑫的來電，說乙○○與被告有通姦行為，並說握有證據，後來伊有聯絡欒雅鑫，要欒雅鑫將證據給他，但欒雅鑫一直都不給，伊最後一次與欒雅鑫聯絡係在98年3月、4月間等語（本院卷第96頁、第100頁），由證人丙○○證述可知，欒雅鑫電知證人丙○○，並稱握有通姦證據等情，乃係本案案發前之98年3月20日或21日之事，且屢經證人丙○○請求提出，欒雅鑫均未交付，是欒雅鑫手中是否確實握有被告與乙○○通姦證據已屬有疑，且縱使確有證據存在，亦屬98年3月21日前之情事，並不足佐證被告有於聲請簡易判決書所載時、地與同案被告乙○○之相姦犯行，是本院審酌證人欒雅鑫之傳訊，與本案之事實認定並無直接之關聯性，尚無調查之必要，爰不為此部分之調查，附予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第一項、第三項、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第四百五十二條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務中華民國99年5月31日
刑事第四庭審判長法官齊潔
法官王慧惠法官周霙蘭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年5月31日
書記官莊智凱