裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第4380號刑事判決
裁判日期：民國100年03月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第4380號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告李沛衡上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院99年度易字第2865號，中華民國99年10月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度毒偵字第3247號），提起上訴（併辦案號：同署99年度偵字第26123號），本院判決如下：
主文原判決撤銷。
李沛衡持有第二級毒品純質淨重貳拾公克以上，處有期徒刑拾月。扣案第二級毒品甲基安非他命（驗前純質淨重合計貳拾捌點貳壹捌肆公克，驗餘淨重合計貳拾捌點伍貳玖參公克）均沒收銷燬，前開毒品之外包裝袋參只均沒收。
事實
一、李沛衡前因施用毒品，經臺灣板橋地方法院以95年度毒聲字第2116號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復依同法院以96年度毒聲字第382號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經戒治處所評估認無繼續戒治之必要，於97年2月4日停止強制戒治出所執行完畢，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以97年度戒毒偵字第113號為不起訴處分確定。其於97年間，復因施用毒品，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以97年度毒偵字第3817號、98年度毒偵字第121號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，緩起訴期間自98年3月6日起至100年3月5日止。其於緩起訴期間，又因施用第二級毒品案件，經檢察官起訴後，臺灣板橋地方法院以99年度易字第2310號判決處有期徒刑3月確定（該案於99年9月3日易科罰金執行完畢，不構成累犯）。前揭緩起訴處分經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以98年度撤緩字第423號撤銷緩起訴確定，並以同署99年度撤緩偵字第66號起訴，嗣經臺灣台北地方法院以99年度訴字第366號判決施用第一級毒品罪有期徒刑7月，施用第二級毒品罪有期徒刑3月，應執行有期徒刑8月確定（亦不構成累犯）。
二、詎其仍不知悛悔，於民國99年8月30日晚上8時許，在三峽交流道附近，向真實姓名、年籍均不詳綽號「 阿龍 」之成年男子（下稱阿龍），購入第二級毒品甲基安非他命3包（即編號A1、A2、A3，驗前合計淨重為28.82公克，純質淨重合計為28.2184公克，驗餘淨重合計為28.5293公克），隨即於同日晚上10、11時許，於上址車上，從前揭購入甲基安非他命中取出微量約0.1公克之甲基安非他命，以置入玻璃球吸食器燒烤方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於99年8月31日凌晨2時40分許，李沛衡駕車行經臺北市○○區○○○路○段○○巷○○號前，因形跡可疑於警盤查，為警於其隨身攜帶黑色包包內查扣前揭甲基安非他命3包，經警採集其尿液檢體送驗結果呈現安非他命類陽性反應（安非他命6020ng/ml、甲基安非他命86080ng/ml），而查知上情。
三、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告李沛衡及檢察官對下列所引各項證據之證據能力均同意作為證據（見本院卷第32至33頁、第51至53頁），且觀其製作取得情形，亦無違法或不當之情況，依刑事訴訟法第159條之4、第159條之5規定意旨，均有證據能力，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告李沛衡於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見99年度毒偵字第3247號卷第13至14頁，第44頁、原審卷第29頁、本院卷第31頁反面、第53頁反面），且被告為警查獲於99年8月31日所採集之尿液經送驗後，結果呈安非他命及甲基安非他命類陽性反應，有台北市政府警察局桃園分局偵辦毒稟案件尿液檢體委驗單、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告1紙在卷可稽（見同上偵查卷第57至58頁），並有臺北市政府警察局中山分局中山二所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、查扣毒品照片3張（見同上偵查卷第17至19頁、第26頁、本院卷第27頁）附卷可稽。又扣案之白色結晶3包（經編號為A1、A2、A3），經先後送驗後，(一)編號A1經檢視為淡黃色晶體，驗前毛重11.48公克，包裝塑膠袋重0.52公克，取樣0.16公克鑑定用罄，餘10.80公克，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，純度約98%，驗前純質淨重約10.74公克；(二)編號A2至A3經檢視均為透明晶體，外觀型態均相似，驗前總毛重
18.96公克（包裝塑膠袋總重0.75公克），隨即抽取A2鑑定，淨重16.99公克，取0.09公克鑑定用罄，餘16.90公克，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，純度約98%（A2驗前純質淨重約為16.99×98﹪＝16.6502公克）；(三)編號A3白色透明結晶一袋，毛重1.1500公克，淨重0.8700公克，取樣0.0407公克，餘重0.8293公克，檢出甲基安非他命成分，純度為
95.2﹪，純質淨重為0.8282公克等情，此有內政部警政署刑事警察局99年9月28日刑鑑字第0990132877號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心100年2月8日航藥鑑字第0000000、0000000Q號毒品鑑定書各一份在卷可稽（見原審卷第54頁、本院卷第41至42頁），足見被告持有扣案之第二級毒品甲基安非他命3包驗前純質淨重合計為28.2184公克（10.74公克＋16.6502公克＋0.8282公克＝28.2184公克），已逾毒品危害防制條例第11條第4項犯罪構成要件所定的純質淨重20公克以上，要無疑義。綜上所述，被告前揭任意性之自白，有證據可佐，堪予採信。是被告持有及施用第二級毒品甲基安非他命之事實，均堪以認定。
三、又被告李沛衡前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復據同院以96年度毒聲字第382號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於97年2月4日停止戒治處分出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以97年度戒毒偵字第113號為不起訴處分確定，復於上開強制戒治執行完畢釋放5年內，因施用毒品案件，先後經臺灣板橋地方法院以99年度易字第2310號判處有期徒刑3月、臺灣台北地方法院以99年度訴字第366號判決施用第一級毒品罪有期徒刑7月，施用第二級毒品罪有期徒刑3月，應執行有期徒刑8月，均經判決確定等情，有本院被告前案紀錄表附卷可憑，依毒品危害防制條例第23條第2項之規定，被告即應依法予以訴追處罰。從而，本案事證已臻明確，被告上開犯行自應依法論科。
四、論罪科刑理由
(一)按最高法院歷年來針對罪數問題建立所謂「吸收犯」之理論（最高法院93年度台上字第6502號判決參照），且其類型亦非專以高度行為吸收低度行為一類為限，尚包括全部行為吸收部分（階段）行為（最高法院87年度台上字第4461號判決意旨參照）、重行為吸收輕行為（最高法院93年度台上字第2259號判決意旨參照）等。又所謂高度行為吸收低度行為，乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5月20日修正（並自公布後6個月施行）之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而1次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當（本院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號意旨參照）。
(二)查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，且被告李沛衡持有之第二級毒品甲基安非他命其純質淨重達28.2184公克，有前開鑑定報告附卷可稽，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。被告持有逾量第二級毒品甲基安非他命，意在供己施用，其施用之輕度行為應為持有逾量毒品之重度行為吸收，不另論罪（最高法院93年度台上字第2259號判決意旨可資參照）。起訴書論罪法條雖未引用毒品危害防制條例第11條第4項之條文，惟於起訴事實欄已明確記載被告持有第二級毒品之犯罪事實，該部分既在起訴範圍內，且業經蒞庭檢察官於原審99年10月19日準備程序時當庭增列起訴法條為同條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪（見原審卷第30頁），無礙被告防禦權行使，本院無需變更起訴法條而應據予以審理，併予敘明。
五、原判決以被告犯行事證明確，予以論科，固非無見，惟查：被告係基於施用毒品之意思，同時向「阿龍」購入扣案之第二級毒品甲基安非他命3包（即編號A1、A2、A3），業如上述，原判決漏未認定被告同時持有扣案編號A3之第二級毒品甲基安非他命，自有未洽，然檢察官執此理由上訴，請求撤銷原判決，則有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告有多次施用毒品犯罪前科紀錄，素行不佳，有本院被告前案紀錄表存卷可查，其因施用毒品犯行，已經觀察、勒戒、強制戒治之治療程序，詎仍不思悔改，徹底袪除施用毒品之惡習，反而重蹈覆轍，猶犯本件犯行，可知其陷於毒癮難以自拔，意志力薄弱，未能善體國家協助毒品施用者戒除毒癮美意，復斟酌其因貪圖較便宜之價格，一次購入純質淨重達20公克以上之第二級毒品，犯罪所生危害程度非輕，再考量被告犯罪後已坦承犯行，態度尚可、教育程度為高職肄業、家庭經濟狀況勉持等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲戒。又扣案之第二級甲基安非他命3包（驗前合計淨重28.82公克，純質淨重合計為28.2184公克，驗餘淨重合計為28.5293公克），為查獲之第二級毒品甲基安非他命，業經鑑定如前，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收銷燬之，至於因鑑驗所需取樣之部分，業已鑑析用罄，毋庸為沒收之諭知。另包裝上開第2級毒品甲基安非他命之塑膠袋3只，係被告所有，核其用途，係用以包裹扣案之第二級毒品甲基安非他命，防止受潮，並便利被告持有，自屬供本案犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收。其餘扣案未使用之分裝夾鍊袋32只、電子磅秤1臺，依據卷證，無法認定係供被告為上揭犯罪所用之物，爰不另為沒收之諭知。
六、至臺灣臺北地方法院檢察署檢察官雖以99年度偵字第26123號違反毒品危害防制條例案件移送併辦部分，與本件檢察官起訴書犯罪事實欄所載被告持有第二級毒品犯行部分，為同一案件，本院自得就檢察官上開併辦部分，併予審理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。
中華民國100年3月22日
刑事第十八庭審判長法官吳鴻章
法官曾淑華法官汪梅芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉寶鈴中華民國100年3月22日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。