裁判字號：臺灣桃園地方法院106年訴字第797號刑事判決
裁判日期：民國107年04月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決106年度訴字第797號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告羅章永選任辯護人陳稚平律師
魏雯祈律師 蔡孟遑 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6年度偵字第3267號、106年度偵字第7514號、106年度偵字第00000號），本院判決如下：
主文羅章永共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑 伍年 陸月；又持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之第一級毒品海洛因壹包（含包裝袋壹個，驗餘含袋毛重零點捌肆肆壹公克），沒收銷燬；未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、羅章永明知 甲基 安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，未經許可不得持有、販賣，竟與 郭靜 （所涉共同販賣第二級毒品罪嫌部分，另案審理中）共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，於民國105年9月2日凌晨0時19分許，由郭靜持用門號0000000000號（起訴書誤載為0000000000號，業經檢察官當庭更正）行動電話與鍾承哲持用之門號0000000000號（起訴書誤載為0000000000號，業經檢察官當庭更正）行動電話聯絡購毒事宜，嗣由羅章永於同日凌晨
0時20分許後之某時，在桃園市八德區新興工商附近之統一便利超商，以新臺幣（下同）2,000元之價格販賣甲基安非他命2包與鍾承哲。
二、羅章永明知海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，不得非法持有，竟基於持有第一級毒品海洛因之犯意，於
106年1月間某日（起訴書誤載為106年11月某日，業經檢察官當庭更正），在桃園市桃園區凱悅KTV內，向某真實姓名年籍不詳、綽號「 阿翔 」之成年男子以1,000元之價格購買海洛因1包（驗前含袋毛重0.85公克，因鑑驗取用0.0059公克，驗餘含袋毛重0.8441公克），欲供己施用而持有之。
三、嗣經警依本院核發之通訊監察書對鍾承哲持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，並於106年3月22日下午4時20分許，至羅章永位於桃園市○○區○○路○○○號之住處執行拘提，扣得其所有之上開海洛因1包，始循線查悉上情。
四、案經桃園市政府警察局八德分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項：
一、證人鍾承哲、郭靜於警詢中證詞之證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人鍾承哲、郭靜於警詢時之證述，尚無具有較可信之特別情況，且因證人鍾承哲、郭靜於偵訊及審理時亦經以證人之身分證述在卷，則其於警詢時證述即非為證明犯罪事實之存否所必要者，既被告羅章永之辯護人爭執其等警詢中證詞之證據能力，其等於警詢時之陳述，因係被告以外之人於審判外之陳述，並無刑事訴訟法所規定得為證據之情形，依同法第159條第1項規定，自不得作為認定被告本案犯罪事實之證據。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不得以之直接作為認定犯罪事實與否之證據，但非不得作為彈劾證據，用以爭執被告、證人證詞之證明力（最高法院96年度台上字第1497號判決意旨參照）。
二、刑事警察局偵查第三大隊第三隊之職務報告之證據能力：又按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已踐行調查證據程序，非不可採為認定犯罪事實之基礎，此觀刑事訴訟法第165條之1第2項之規定自明。而電話監聽譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之新科技證物，如其蒐證程序合法，且當事人已承認監聽錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該監聽錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力，不生須依同法第159條之5規定，審認有無證據能力（最高法院97年度台上字第6667號判決意旨參照）。查員警依據本院依通訊保障及監察法對鍾承哲所使用之門號0000000000號行動電話核發之通訊監察書，實施通訊監察後，將被告、郭靜、鍾承哲間如附表所示之通訊監察內容製成譯文，並以上開職務報告之方式將上開譯文陳報予臺灣桃園地方法院檢察署，有本院105年度聲監字第1109號通訊監察書及電話附表1份附卷可稽【見臺灣桃園地方法院檢察署105年度偵字第26364號偵查卷宗（下稱105偵2636
4卷）第327頁至第327頁反面】，且被告亦坦承如附表所示之「C」為被告本人，被告及辯護人復對前揭通訊監察譯文之內容，於本院準備程序及審理中均未爭執，揆諸上開說明，本判決下述援引上開職務報告所載之通訊監察譯文，應認有證據能力。
三、另被告及辯護人雖爭執桃園市政府警察局八德分局偵辦「羅章永販毒集團」案聲請搜索票偵查報告、刑事警察局偵查第三大隊第三隊職務報告附件之證據能力，惟本院並未執上開證據作為認定被告犯罪事實之依據，爰無審究其等證據之證據能力之必要，併此說明。
四、復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本判決所引用其餘審判外作成之相關供述證據，公訴人、被告及其辯護人於本院審判程序均表示無意見而不予爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開供述證據資料作成或取得時狀況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當；其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。
貳、實體事項：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠事實欄一：訊據被告固坦承其為附表所示通訊監察譯文中之「C」，惟矢口否認有何販賣第二級毒品與鍾承哲之犯行，辯護人為其辯護稱：起訴書僅憑共犯郭靜之證詞、施用毒品者鍾承哲之供述及通訊監察譯文，遽認被告與郭靜共同販賣第二級毒品，然依通訊監察譯文之內容，無法證明郭靜於105年9月2日確有販賣毒品與鍾承哲，亦不足以辨別渠等交易毒品之種類，無法佐證郭靜、鍾承哲之自白與事實相符；共犯郭靜及施用毒品者鍾承哲之自白，亦不得互為補強，佐證郭靜確有販賣第二級毒品與鍾承哲，遑論以渠等之自白逕認被告當日有交付第二級毒品與鍾承哲；郭靜、鍾承哲之證詞前後矛盾，且有瑕疵，互有齲齬，亦均有為求減刑，將罪責推諉予被告之動機，證詞可信性低，自不得以渠等之證詞，遽為不利於被告之認定云云。經查：
⒈證人郭靜於105年9月2日凌晨0時19分28秒至同日凌晨0
時20分7秒間，持用門號0000000000號行動電話，在被告位於桃園市○○區○○路○○○號之住處，於被告身旁，與持用門號0000000000號行動電話之證人鍾承哲為如附表所示通訊監察譯文之對話內容，被告則為該通訊監察譯文中之「C」，為被告於準備程序時所坦認不諱【見本院106年度訴字第
797號刑事卷宗（下稱訴字卷）第38頁反面至第39頁】，核與證人郭靜、鍾承哲於審理時之證述相符（見訴字卷第69頁反面至第71頁反面、第78頁、第80頁），且有如附表所示之通訊監察譯文1份在卷可資佐證【見臺灣桃園地方法院檢察署106年度偵字第3267號偵查卷宗（下稱106偵3267卷）第
106頁】，是上情自先堪予認定。⒉又證人郭靜於105年9月2日凌晨0時19分28秒至同日凌晨
0時20分7秒間，與證人鍾承哲進行如附表所示之聯絡交易毒品對話後，由被告前往桃園市八德區新興工商附近之統一便利超商，交付甲基安非他命與證人鍾承哲等情，分據證人郭靜、鍾承哲於偵訊及審理時證述明確【見105偵26364卷第88頁、第200至201頁、第296至298頁、第322頁；臺灣桃園地方法院檢察署106年度偵字第7514號偵查卷宗（下稱106偵7514卷）第95頁反面至第96頁；訴字卷第70至72頁、第76至78頁、第80至82頁、第88頁】，另就被告於105年
9月2日凌晨0時20分許後之某時，在桃園市八德區新興工商附近之統一便利超商，以2,000元之價格販賣甲基安非他命2包與證人鍾承哲乙節，亦據證人鍾承哲於偵訊時證述綦詳（見105偵26364卷第88頁、第296頁），觀諸證人郭靜、鍾承哲於偵審中之證述，就證人鍾承哲透過證人郭靜向被告購買毒品之種類、交易過程等重要情節，前後證詞互核一致，證人鍾承哲於偵查中對於向被告購買毒品之種類、數量、價格亦堅指不移，復衡諸證人郭靜、鍾承哲於105年11月25日遭查獲後即為警隔離，同日經移送檢察官複訊時，檢察官係將其2人隔離訊問，檢察官先單獨訊問證人鍾承哲後，再由另名檢察官隔離訊問證人郭靜乙節，除經證人鍾承哲於審理時證述明確外（見訴字卷第87頁反面），且有檢察官訊問筆錄2份在卷可稽（見105偵26364卷第84至89頁、第19
9至204頁），顯見證人郭靜、鍾承哲當時並無機會勾串證言，以構陷被告，惟其等卻俱於偵查中明確指證被告於105年9月2日凌晨0時20分許後之某時，交付毒品與證人鍾承哲，堪認證人郭靜、鍾承哲於偵查時在前開環境因素所為之陳述，具有極高度之可信性，另參酌證人郭靜、鍾承哲與被告本無任何恩怨仇隙或債權債務關係，亦經被告供陳在卷（見訴字卷第106頁），則其等既於偵訊及審理中均具結擔保其證詞之可信性，衡情應無以擔負偽證罪刑責而虛偽證述，以誣陷被告之必要及可能，益徵證人郭靜、鍾承哲在受有具結程序及偽證罪之擔保之情形下所為之證述，核非子虛，應足採信。
⒊另參以如附表所示通訊監察譯文內容（見106偵3267卷第1
06頁），證人郭靜於該通電話接通前，向在旁之被告表示證人鍾承哲「過來拿東西」，而該「東西」即為甲基安非他命乙節，亦據證人郭靜於審理時證述明確（見訴字卷第78頁），衡情苟被告未參與該次共同販賣第二級毒品與證人鍾承哲之交易，證人郭靜豈有毫不避諱地在被告住處與證人鍾承哲以電話談論富具隱密性之毒品交易，進而將此情轉知被告，徒增事跡敗露風險之可能，復佐以被告自陳證人郭靜、鍾承哲為上開通話內容後，被告有與證人鍾承哲見面，證人鍾承哲尚有表示欲向被告購買甲基安非他命乙情（見訴字卷第39頁至第39頁反面），足證證人郭靜、鍾承哲證稱證人鍾承哲透過證人郭靜之介紹，向被告購買甲基安非他命乙情（見訴字卷第71頁反面、第80頁至第80頁反面），應屬實在，綜前以觀，被告於上開時、地，以2,000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命2包與證人鍾承哲，洵堪認定。
⒋按甲基安非他命係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，物
稀價昂，其持有販賣者，政府查緝甚嚴，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予販賣；又按販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164號判決參照）。而被告與證人鍾承哲非至親，倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險而交付甲基安非他命之理，足認被告於上開時、地販賣第二級毒品與證人鍾承哲主觀上確有營利之意圖甚明。
⒌被告及辯護人之辯解不採之理由：
⑴按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟
何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；證人之陳述，或對部分事實記憶欠明確，以致前後未盡相符；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例、104年度台上字第764號判決意旨可資參照）。
⑵辯護意旨雖指摘證人郭靜於105年11月25日、106年1月13
日、106年8月28日偵查中分別證述被告與鍾承哲毒品交易之時間為105年9月2日凌晨0時40分、凌晨0時30分、凌晨1時許前後（見105偵26364卷第201頁、第322頁；10
6偵7514卷第96頁反面），前後不一致，且與證人鍾承哲於偵查中證稱交易時間為105年9月2日凌晨2時許不同（見
105偵26364卷第296頁）；又證人郭靜於審理時證稱：於
105年9月2日交易毒品數量應該為1公克即1包等語（見訴字卷第76頁反面），與證人鍾承哲於偵查、審理中證稱：
於105年9月2日毒品交易之數量為2包甲安非他命、合計
2公克等語（見105偵26364卷第88頁、第296頁；訴字卷第81頁反面至第82頁），相互齲齬，進而主張證人郭靜之證詞有瑕疵，然依前所述，該日係由被告交付甲基安非他命與證人鍾承哲，則證人郭靜對於該日毒品交易之確切時間、實際數量未能為一致之陳述，甚而與證人鍾承哲之證詞不同，亦無違常情，自不得執上情認證人郭靜證述之情節不可採。
⑶辯護意旨另執證人鍾承哲於偵查中明確指證其於105年9月
2日購買2包甲基安非他命、每包重量1公克、價格1,000元等語（見105偵26364卷第88頁、第296頁），然於審理時則改證稱其於105年9月2日購買1小包甲基安非他命、
1公克、價格約1,000元、2,000元等語（見訴字卷第81頁反面），指摘證人鍾承哲前後供述不一云云，惟證人鍾承哲迭於105年11月25日、105年12月14日偵查中就其於上開時、地，購買價值2,000元之甲基安非他命2包、重量約2公克等情證述綦詳（見105偵26364卷第88頁、第296頁），參酌證人鍾承哲於107年1月18日審理期日到庭作證時距案發當日，已逾1年，衡以人之記憶本會隨時間有所淡忘，要難以證人鍾承哲就本案毒品交易之價格、重量、數量於審理時與偵查中之證述未盡相符，遽指證人鍾承哲之證詞全不可採。
⑷另稽之證人鍾承哲歷次之證述，其先於105年11月25日警詢
時證稱：（提示附表所示之通訊監察譯文）我在桃園市八德區新興工商永豐路上之統一便利超商向郭靜「購買」2包甲基安非他命，重量約2公克，共2,000元等語（見105偵7514卷第55至56頁）；於105年11月25日偵訊時證稱：（提示附表所示之通訊監察譯文）該次在桃園市八德區新興工商附近之統一便利超商向郭靜「購買」2包甲基安非他命，合計
2公克，共2,000元；郭靜跟我講電話，但是郭靜的男性朋友「拿」毒品給我等語（見105偵26364卷第88頁）；於10
5年12月14日警詢時證稱：105年9月2日是被告在桃園市○○路上之統一便利超商與我交易等語（見106偵7514卷第61頁）；於105年12月14日偵訊時證稱：（提示附表所示之通訊監察譯文）該則譯文係我與郭靜之通話內容，目的係要向郭靜拿甲基安非他命，被告於105年9月2日凌晨2時許，在新興工商前便利超商，交付2包、價格2,000元之甲基安非他命給我等語（見105偵26364卷第296頁）；於107年1月18日審理時證稱：（提示附表所示之通訊監察譯文）該則譯文係我打電話給郭靜，請她幫我調甲基安非他命，郭靜跟我聊過被告那邊有，該通電話結束後，由被告拿甲基安非他命給我等語（見訴字卷第80至82頁），雖可見證人鍾承哲於為警查獲後，接受員警詢問之初，並未證稱本案係由被告「交付」甲基安非他命，然徵諸證人鍾承哲於偵查中證稱：「（問：警察問你9月2日譯文時，你為何沒說你跟被告買，你是說跟郭靜買的，沒提到被告？）我確實是跟郭靜聯絡，只是我沒說清楚是被告拿毒品給我的；我知道郭靜的上游就是 阿勇 （即被告）；我沒有阿勇的電話，我都是直接打電話給郭靜，她會幫我聯絡阿勇；（問：郭靜稱9月6日跟10月7日在她寶山街住處，都是阿勇與你交易的，有何意見？）不是，阿勇不可能去郭靜家，因為時間很晚了，都是郭靜1個人跟我交易而已」等語（見105偵26364卷第297至
298頁）；於審理時證稱：我於105年間，有透過郭靜向被告購買毒品，我只知道去寶山街就是郭靜拿下來給我的，去八德統一便利超商就是被告拿下來給我；我沒有被告的電話，所以需要透過郭靜聯絡被告拿毒品等語（見訴字卷第83頁反面、第86頁反面、第87頁反面），堪認證人鍾承哲均係與證人郭靜聯絡交易毒品事宜，時而由證人郭靜、時而由被告交付毒品與證人鍾承哲，證人郭靜所交付之毒品來源即為被告，然因證人鍾承哲不知各該毒品交易行為，於法律上應評價為「郭靜販賣毒品與鍾承哲」、「被告販賣毒品與鍾承哲」抑或「郭靜、被告共同販賣毒品與鍾承哲」，才造成其接受員警詢問及檢察官訊問之初，於檢警提示通訊監察譯文內容後，依該譯文顯示「證人鍾承哲與證人郭靜聯絡交易毒品事宜」乙情，僅回答「其係向郭靜『購買』甲基安非他命」，況細譯證人鍾承哲於105年11月25日警詢時之證述，係證稱其向郭靜「購買」甲基安非他命，而非證稱由郭靜「交付」甲基安非他命，則證人鍾承哲就於105年9月2日與證人郭靜為附表所示之通話內容後，由何人「交付」毒品乙節，實無證詞前後歧異之處，是辯護意旨稱證人鍾承哲之證述就上情有前後不一之瑕疵，洵不足採。
⑸再者，證人郭靜雖於審理時否認其曾販賣毒品與鍾承哲（見
訴字卷第72頁反面），然其於審理時已供稱：我曾經交付毒品給鍾承哲，但我從未向鍾承哲收取現金，是被告販賣毒品給鍾承哲等語明確（見訴字卷第72頁反面至第73頁反面、第74頁反面），足見證人郭靜、鍾承哲實際上就證人郭靜曾交付毒品與證人鍾承哲一事之證詞，並無相左，證人郭靜僅係因主觀上認為其交付被告所有之毒品給鍾承哲，但未向證人鍾承哲收取價金，並未合致販賣毒品之構成要件，方為否認販賣毒品與證人鍾承哲之證述，辯護意旨執此指稱證人郭靜、鍾承哲就「證人郭靜是否曾販賣毒品與證人鍾承哲」乙節證詞不一致，而逕謂其等證詞不可信，實屬無據。另證人郭靜固拒絕回答其於105年8月間、105年9月5日、105年10月7日是否曾販賣毒品與鍾承哲（見訴字卷第75頁反面至第76頁），然證人郭靜是日於本院審理時係以證人之身分到庭就「被告被訴於105年9月2日販賣第二級毒品甲基安非他命與鍾承哲」一事作證，依刑事訴訟法第181條規定，證人郭靜因恐陳述致自己受刑事追訴或處罰，本得就各該可能導致己身受刑事追訴或處罰之問題拒絕作證，則證人郭靜經審判長諭知上開權利後，主張不自證己罪之權利，拒絕回答上開問題，亦屬適法之權利行使，辯護意旨率指摘此情，遽謂證人郭靜之證詞啟人疑竇，亦屬無理由。
⑹另證人郭靜於偵查中證稱：（提示附表所示之通訊監察譯文
）我有看到被告拿東西下去統一便利超商，被告跟我說交易有成功，但對於被告當日販賣毒品與鍾承哲之數量、金額均不知情等語（見105偵26364卷第第201頁、第322頁）；於審理時證稱：「（問：妳是如何知道被告與鍾承哲在105年9月2日在桃園市八德區新興工商附近的統一便利超商，交易甲基安非他命有成功？）因為被告上來跟我講，我會問過程，他就大概講一下；（問：他講什麼話是否記得？）總之我知道他有收錢；（問：妳是否記得他說他收多少錢嗎？）不記得；（問：他說他交付多少的甲基安非他命重量、幾包給鍾承哲？）我忘記了」等語（見訴字卷第77頁反面），顯見證人郭靜於偵審中均一致證稱被告曾向其表示該日有成功販賣毒品與證人鍾承哲，至於其所為關於毒品交易之數量、價格之證述雖有「不知情」、「不記得」、「忘記了」之差異，然此或係因受不同訊問方式之影響，或係因對證人郭靜而言，「不知情」與「不記得」之回答結果均相同，證人郭靜之證詞方有上開差別，辯護意旨執此回答方式之不同，率認證人郭靜之證詞有重大瑕疵可指，亦無理由。
⑺再證人郭靜於偵查中證稱：被告於105年9月2日當天未帶
鍾承哲上樓，因為被告不喜歡人家去他家；鍾承哲有去過被告家1次，但不是9月2日等語（見106偵7514卷第95頁反面）；於審理中證稱：被告確實曾帶鍾承哲到去家裡，但於
105年9月2日被告沒有帶鍾承哲上來家裡等語（見訴字卷第76頁），足見證人郭靜就證人鍾承哲雖曾至被告家中，但於105年9月2日確實未進入被告住家乙情，證述一致，而「被告是否不喜歡他人前往其住處」與「他人究竟是否曾經前往被告住處」，本非絕對相互排斥之命題，縱被告不喜歡他人前往其住處，亦不代表他人曾前往其住處之可能性不存在，證人郭靜所為上開證述，又何有辯護意旨所稱之矛盾、違背常理之處？辯護意旨徒以上詞指摘證人郭靜之證詞顯有瑕疵，毫無可採。
⑻至證人郭靜於偵查中就如附表所示之通訊監察譯文內容究係
證人鍾承哲撥打電話給證人郭靜、證人郭靜主動撥打電話給證人鍾承哲抑或被告指示證人郭靜撥打電話給證人鍾承哲，前後證述不一致（見105偵26364卷第201頁、第322頁；
106偵7514卷第95頁反面），然辯護意旨所指上情，核非屬案情基本事實之陳述，縱或證人郭靜前後證述有前開未盡相符之處，亦無礙於其所為關於案情重要事實之證述一致之憑信性。
⑼基上所述，辯護意旨指摘之上開瑕疵，或容有誤會，或屬無
關案情基本重要事實之證述，衡諸證人郭靜、鍾承哲，就本案「由鍾承哲撥打電話與郭靜約定交易毒品」、「嗣由被告交付價格為2,000元、重量約2公克之甲基安非他命2包給鍾承哲」等基本重要事實之陳述均屬一致，且證述明確，另有如附表所示之通訊監察譯文可資佐證，詳如前述，揆諸前開判決意旨，自不得執上開非屬基本事實證述之瑕疵，遽認證人郭靜、鍾承哲前揭證述全無憑採。執此，辯護人上開所辯，核無足取。
⒍綜上，被告及辯護人前揭所辯，委無足採。此部分事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
㈡事實欄二：上揭事實欄二，業據被告於偵查、本院準備程序及審理時供認不諱（見106偵3267卷第27頁；訴字卷第39頁反面、第10
6頁），復有扣案之海洛因1包（呈白色粉末）可資佐證。再扣案之白色粉末1包，經送請台灣檢驗科技股份有限公司檢驗，結果檢出海洛因成分，驗前含袋毛重0.85公克，因鑑驗取用0.0059公克，驗餘含袋毛重0.8441公克等情，有該公司濫用藥物檢驗報告1紙在卷可稽（見臺灣桃園地方法院檢察署106年度毒偵字第1665號偵查卷宗第56頁）。綜上，足徵被告上開任意性之自白與事實相符，應堪採信。此部分事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有、販賣；海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得非法持有。是核被告如事實欄一所為，係犯毒品危害防制條例第第4條第2項之販賣第二級毒品罪；如事實欄二所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪。
㈡次按聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪之構成要件行為。若有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責。而毒品交易時間、地點、金額數量之磋商，及實際交付、收取現款等，均係構成販賣毒品罪之重要核心行為（最高法院102年度台上字第4118號、101年度台上字第5333號判決意旨參照）。被告與共犯郭靜，就事實欄一所載之犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈢刑之加重事由：被告前①因違反毒品危害防制條例案件，經本院以100年度訴字第600號判決處有期徒刑2年2月，嗣經臺灣高等法院以100年度上訴字第3439號判決駁回上訴確定；②因違反毒品危害防制條例案件，經本院以101年度桃簡字第87號判決處有期徒刑2月確定。所犯上開①②案件，嗣經本院以101年度聲字第1789號裁定定應執行有期徒刑2年3月確定，於
102年7月16日縮短刑期假釋付保護管束，於103年3月10日保護管束期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可查。其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈣刑之減輕事由：⒈另按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑
，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，亦即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等以為判斷。而毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，該罪名之法定刑刑度可謂重大。然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決要旨參照）。查本案被告販賣第二級毒品甲基安非他命與證人鍾承哲，數量非鉅，販賣毒品所得之價金僅為2,000元，被告實際販售出之第二級毒品甲基安非他命數量，與販毒集團相較尚屬小額，所得價金較諸販毒集團亦較為微薄；且被告僅係單純販賣交易毒品，並無施用強暴、脅迫之不法手段，更無向購買毒品之人積極催討交易款項，以此等情節而論，認其所為此部分販賣第二級毒品甲基安非他命犯行尚未造成無可彌補之鉅大危害，所造成之社會整體危害程度亦較輕微，因認被告販賣甲基安非他命之犯罪情節非重，縱對其科以販賣第二級毒品之最低刑度猶嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，顯有憫恕之處，爰依刑法第59條規定減輕其刑，並依法先加後減之。
⒉至辯護人雖主張被告就持有第一級毒品之犯行已於偵審中坦
承犯罪，請求依毒品危害防制條例第17條規定減輕其刑。惟按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文，是本案被告如事實欄二所載之犯行，係犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪，並無同條例第17條第2項偵審自白減刑規定之適用，辯護意旨此部分之主張，顯有誤會，併此敘明。
㈤爰審酌被告前有多次持有毒品之前科，並經法院判刑確定在案，此有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，猶不知悔改，其明知毒品危害社會安全，易滋生其他犯罪，竟仍持有第一級毒品，且無視政府推動之禁毒政策，明知毒品甲基安非他命戕害國人身心健康，竟販賣第二級毒品甲基安非他命與鍾承哲，戕害國民身心健康，嚴重危害社會治安，所為應予嚴懲；惟念其持有毒品數量非鉅、時間不長，且犯後就持有毒品部分坦承犯行，態度勉可，另衡酌其販賣甲基安非他命之數量、金額均非鉅，對象僅1人，其犯行所生損害，與中、大盤販毒毒梟有異，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、所生危害、自 陳高中 畢業之智識程度、現從事機場接送、包車旅遊業、月入40,000元至50,000元、育有1子之家庭生活經濟狀況（見訴字卷第106頁反面），暨其犯後就販賣第二級毒品之犯行，尚不知悔悟之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就持有第一級毒品部分，諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
三、沒收：
㈠按刑法第2條第2項之規定，業於104年12月30日修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，並自105年7月1日施行，是沒收制度於刑法修正後乃係獨立於刑罰及保安處分以外之法律效果，應一律適用裁判時之法律；又修正後刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，而刑法施行法固於105年6月22日修正公布第10條之3第2項：「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，然於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日施行之毒品危害防制條例第18條第1項、第19條第1項規定乃係因應上開刑法施行法所為之修正，為刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用。
㈡扣案之海洛因1包（驗前含袋毛重0.85公克，因鑑驗取用0.0059公克，驗餘含袋毛重0.8441公克），屬查獲之第一級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬；另扣案之盛裝前開第一級毒品之包裝袋1個，因沾附有該盛裝之毒品難以完全析離，爰併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬；至因鑑驗耗盡之海洛因既已滅失，自無庸再為沒收銷燬之諭知。
㈢又按共同正犯之犯罪所用之物採連帶沒收主義，乃因共同正犯於犯意聯絡範圍內，同負行為責任，且為避免執行時發生重複沒收之故。因此若應沒收之物係屬特定之物，因彼等就該沒收之物，應共同負責，且無重複執行沒收之疑慮，自無諭知連帶沒收之必要（最高法院98年度台上字第4003號判決參照）；惟如全部或一部不能沒收時，仍應連帶追徵其價額。復按國家之刑罰權係對每一被告之每一犯罪事實而存在，為免茲生執行之疑義及困擾，如非受裁判之對象，不宜在主文宣示與被告連帶沒收、追徵、抵償之意旨，僅於理由欄說明即可（最高法院98年度台上字第632號、第3389號、第7613號及臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事第30號決議參照）。未扣案之門號0000000000號行動電話，係供被告與共犯郭靜本案共同販賣第二級毒品犯行所用，有前開通訊監察譯文在卷可佐，因無刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，是基於共同正犯責任共同原則，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之（因揆諸上開說明，行動電話為特定之物，無重複執行沒收之疑慮，自無諭知連帶沒收之必要），又為免重覆追徵，並依刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應與共犯郭靜連帶追徵其價額（因揆諸上開說明，被告雖與郭靜共犯本件犯行，惟郭靜並非本件受判決之人，故關於上開所示沒收部分，自不宜在本件主文欄宣示郭靜應與被告連帶追徵，僅於理由欄說明即可）。
㈣另按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，實務上向採之共犯連帶說，業經最高法院104年度第13次刑事庭會議決議不再援用，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解。各共同正犯有無犯罪所得，或實際犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查結果認定之（最高法院104年度台上字第3241號、104年度台上字第3937號判決意旨參照）。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104年度台上字第3604號判決同此意旨）。未扣案之被告與共犯郭靜共同販賣第二級毒品與證人鍾承哲所得2,00
0元，依前所述，證人鍾承哲係將價金交與被告，共犯郭靜雖擔任接聽電話、聯繫毒品交易之工作，然本案查無證據證明被告嗣將證人鍾承哲所交付之價金2,000元分與共犯郭靜，故應認證人鍾承哲交付之甲基安非他命價金2,000元，悉由被告獨自取得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第11條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第2條第2項、第28條、第47條第1項、第59條、第41條第1項前段、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官曾柏涵提起公訴暨到庭執行職務。
中華民國107年4月20日
刑事第九庭審判長法官龔書安
法官張世聰法官施函妤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官李諾櫻中華民國107年4月23日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
附表：
┌───────────────────────┬─────┐│通訊監察譯文內容│出處│├─────┬─────────────────┼─────┤│通訊時間│105年9月2日凌晨0時19分28秒至同│106偵3267│││日凌晨0時20分7秒│卷第106頁│├─────┼─────────────────┤││通訊方式│0000000000←0000000000││├─────┼─────────────────┤││通話內容│【未接通前背景聲對話：││││B（即郭靜）：過來拿東西。││││C（即羅章永）：現在喔。││││B：嗯。】││││B：你在哪？││││A：我在南港交流道，現在過去││││B：我想說靠北，我剛才忘記打給你││││A：我現在過去，差不多再20分鐘左右││││到││││B：20分，好好││││A：順便再拿一點給我││││B：喔││││A：對呀，我要順便給人家用一下││││B：好││││A：好，拜││└─────┴─────────────────┴─────┘