臺灣彰化地方法院96年度訴字第119號民事判決

裁判字號：臺灣彰化地方法院96年訴字第119號民事判決

裁判日期：民國97年04月16日

裁判案由：損害賠償

臺灣彰化地方法院民事判決96年度訴字第119號原告乙○○訴訟代理人 葉玲秀 律師複代理人 楊玉珍 律師被告同進營造有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人 林開福 律師複代理人 林巧雲 律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國97年3月19日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新台幣貳萬伍仟陸佰伍拾元由原告負擔。
事實及理由
一、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不再此限：擴張或減縮應受判決事項之聲明者。」，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。
經查：原告原起訴請求被告應給付原告新台幣（以下未註明幣別者，均為新台幣）200萬元，嗣後擴張其聲明為2,443,887元，核與前開規定，並無不合，應予准許，合先敘明。
二、原告主張：㈠被告公司於民國95年5月間以原告曾經擔任被告公司董事長
，竟於任職期間意圖為自己不法之所有，自87年12月間起至90年11月間止，陸續將存於被告公司帳戶1億餘元匯入或存入原告及與其有犯意聯絡之家人即訴外人 鄭文琴 、 鄭月蟾 及 鄭育麟 等人之帳戶為由，聲請本院裁定假扣押原告及其家人之財產，嗣經本院民事執行處於94年5月24日以94年度裁全字第1572號假扣押裁定准許。被告旋以該假扣押裁定為執行名義，聲請假扣押執行原告財產，嗣由本院民事執行處以94年度執全字第635號假扣押執行事件受理，並另行囑託臺灣臺中地方法院（以94年度執全助卯字第212號受理）及臺灣臺北地方法院（以94年度執全助酉字第736號受理）執行，因此查封原告下列財產：
⒈原告在日盛證券股份有限公司員林分公司（以下簡稱日盛證
券員林分公司）之嘉泥、中華汽車、台灣積電、竹商銀、劍湖山等5檔股票。
⒉原告在網路證券股份有限公司台中分公司（即嗣後日盛證券
股份有限公司台中分公司，以下簡稱日盛證券台中分公司）之中鋼、中鴻、裕隆、中華汽車、仁寶電腦、長榮航、兆豐金、橘子等8檔股票。
⒊原告存於彰化縣花壇鄉農會存款37,871元。
⒋原告存於中國信託商業銀行員林分行存款27,391元、美金
50.05元及歐元30.14元。⒌原告存於臺灣銀行營業部存款4,870元、美金4,304.44元。
㈡被告查封原告財產，經原告聲請裁定命被告限期起訴，被告
始提起刑事附帶民事訴訟，然嗣後該刑事附帶民事訴訟，業經本院以94年度重附民字第9號判決被告敗訴確定。被告雖聲請撤回假扣押執行，但原告因遭被告假扣押執行，確受有損害。
㈢原告前開12檔股票遭被告查封，以致無法適時處分，且股價於查封期間已大幅下跌，致原告損失不訾。
㈣原告遭被告以涉犯業務侵占罪嫌為由提起自訴，被告復本於
侵權行為及不當利等法律關係，提起刑事附帶民事訴訟，並查封原告財產，藉此公示性執行行為損害原告名譽及信用，因而造成原告債信紀錄及信用評價大受影響，對原告名譽及信用之損害，可謂至鉅（最高法院94年度台上字第1814號民事判決要旨參照）。另外，原告家人同遭被告不實指控共犯業務侵占罪嫌，原告對於家人無辜受累，身心更是承受極大煎熬，是被告侵害原告信用及名譽，造成原告精神上極大之痛苦，迄今猶未能痊癒，爰請求非財產上損害200萬元。
㈤被告對原告提起業務侵占自訴案件，進而假扣押執行原告財產，確屬故意或過失不法侵害原告權益，茲分述如下：
⒈被告代表人丙○○明知被告確有向原告及其家人借款，且會
計師業將相關借款往來記載於被告所製作之營利事業所得稅查核簽證申報查核報告書、資產負債表，茲詳細說明如下：①會計師對被告所製作87年度營利事業所得稅查核簽證申報查
核報告書第3頁之資產負債表中負債及股東權益欄下之其他流動負債載明：87.12.31.為15,550,000、86.12.31.為27,955,295（單位：新台幣元）等語，參照第9頁對於其他流動負債調整及查核說明業清楚載明：15,550,000是股東往來款項，且在被告資產負債表編號2192股東往來項下，亦同樣記載前揭金額無誤。
②會計師對被告所製作88年度營利事業所得稅查核簽證申報查
核報告書第3頁之資產負債表中負債及股東權益欄下之其他流動負債載明：88.12.31.為23,087,941、87.12.31.為15,550,000（單位：新台幣元）等語，參照第9頁對於其他流動負債調整及查核說明業清楚載明：23,000,000是股東往來款項、87,941是應納稅款（合計為23,087,941），且在被告資產負債表編號2192股東往來項下，亦同樣記載前揭金額無誤。
③會計師對被告所製作89年度營利事業所得稅查核簽證申報查
核報告書第3頁之資產負債表中負債及股東權益欄下之其他流動負債載明：89.12.31.為24,071,311、88.12.31為23,087,941（單位：新台幣元）等語，參照第9頁對於其他流動負債調整及查核說明業清楚載明：23,000,000是股東往來款項、1,071,311是應納稅款（合計為24,071,311），且在被告資產負債表編號2192股東往來項下，亦同樣記載前揭金額無誤。
④會計師對被告所製作90年度營利事業所得稅查核簽證申報查
核報告書第3頁之資產負債表中負債及股東權益欄下之其他流動負債載明：90.12.31.為21,163,088、89.12.31.為24,071,311（單位：新台幣元）等語，參照第9頁對於其他流動負債調整及查核說明業清楚載明：21,000,000是股東往來款項、163,088是應納稅款（合計為21,163,088），且在被告資產負債表編號2192股東往來項下，亦同樣記載前揭金額無誤。
⒉由前揭會計師查核簽證報告書及資產負債表記載，足以說明
被告公司確有股東往來情形。加以丙○○於自訴刑事案件審理時具結證稱：「（你什麼時候找會計師來？）我是在最近，提起自訴前沒多久。」、「（是否知道哪個會計師？）我是找公司裡面的會計，跟會計師一起對帳，我不知道會計師的名字。公司會計是 鄭嬌鑾 。」等語，丙○○既找會計師對帳，應瞭解資產負債表上載有股東往來情形。是被告提起業務侵占自訴，並執行假扣押，顯然故意不法侵害原告權益。⒊由財政部台灣省中區國稅局員林稽徵所函覆資料，可證被告
委請會計事務所專責負責被告公司帳目，若原告確有侵占被告款項，何以不能提出具體侵占證據！⒋被告指控原告及其家人侵占1億多元，若屬實情，則每年為
被告處理帳務之會計師理應察覺有異，豈有可能在87-90年營利事業所得稅查核簽證申報查核報告書中，均呈現正常經營情況。
⒌被告欲自訴原告涉犯業務侵占罪嫌，不可能不瞭解財務狀況
，且被告質疑資金往來，均詳載於會計師查核簽證之報告書及資產負債表之股東往來，被告顯然故意陷原告於罪。
⒍被告確交由會計師作帳，此為雙方所不爭之事實。又被告公
司於原告離開後即91年度，曾遭國稅局查核88年度帳目，此由財政部台灣省中區國稅局96年9月6日中區國稅一字第0960045385號函覆記載：「上開公司（指被告公司）88年度營利事業所得稅，係為調帳查核案件，查核時函請該公司提示帳簿憑證（包含日記簿、總分類帳、原物料明細帳、傳票及發票等）、各類所得資料申報書及相關成本表、會計師簽證申報工作底稿等資料供核；在查帳時若發現該公司之資產負債表有股東往來金額，亦需就股東往來提供總分類帳供核‧‧‧」等語，益證被告於國稅局91年度查帳時必留88年度相關資料，則被告辯稱帳冊遭原告拿走，顯非事實。
⒎被告既從中興銀行員林分行或臺灣銀行員林分行帳戶內發現
鉅額款項流入原告及其家人帳戶，亦可從相同帳戶內查知原告及其家人有大筆款項匯入被告公司帳戶內，然被告卻對存入部份視而不見，足見被告確係故意捏造原告涉犯業務侵占罪嫌，並以假扣押執行手段，侵害原告權利。
⒏丙○○明知被告公司向原告等人借款，亦有向其他朋友借款
，且借款往來模式均相同，又借款往來均從被告公司帳戶得以查明，被告仍於自訴刑事業務侵占罪嫌時，將匯出款項累計後，佯稱原告及其家人侵占高達1億多元，顯惡意損害原告信用及名譽。
⒐被告公司向原告等人借款目的，多為給付投標工程之押標金或償還朋友借款，丙○○應有參與且知之甚稔。
⒑被告公司於87年12月14日為參加台19線10K-14K工程投標，
除向原告等人借款外，另向丙○○友人 鄭銀添 借款1千萬元作為押標金，故被告公司全部員工均知要參加該投標案並希望順利得標，嗣後雖未得標而退回押標金並償還借款。被告既已查核帳冊，卻仍不實指控原告侵占公司款項。
㈥關於證人甲○○證詞部分：
⒈證人甲○○雖證稱丙○○不看帳，但與事實不符。因丙○○
在刑事案件證稱：在工地我對於項目及金額比較清楚等語，因此丙○○最為清楚工地情形，公司所有應付款項皆與工地有關，均有必要經過丙○○確認款項支出正確與否，故被告公司款項支出，絕不可能概由原告乙○○一人決定。又原告本為被告公司負責人，故所有支出須經原告看過並蓋章，原告離開公司後，丙○○與原告關係破裂，且丙○○已是公司實質負責人須負責公司盈虧，豈有可能公司應付款項未經丙○○確認就直接由原告決定支付，甲○○證稱付款經原告看過等語，實因當時公司負責人變更手續還未辦妥，原告雖將公司大章交還丙○○，但 小章 仍在原告手上，原告尚為公司名義負責人，故與銀行提款有關的付款須經原告看過並蓋章，惟若與銀行提款無關之付款，均由丙○○處理。
⒉證人甲○○證稱：「自88年10月26日以後是由 游雅玲 所製作
的。」，然當時會計仍是甲○○而非游雅玲，游雅玲當時僅是工程部的小姐，負責工地相關資料之計算及業務，由此可證被告所提被證二並非公司支出帳冊。證人甲○○到庭又證稱：「做完帳的資料放在公司，其他資料交給後手會計」及「放在公司樓上」、「我作的帳，還有其他的東西」等語。惟當時存檔的資料是放在公司樓上的倉庫，尚在施工中的相關資料及當年度資料都放在負責小姐辦公桌、鐵櫃內鎖上，鎖匙由 渠等 各自保管，原告無法也不可能離開被告公司後取走。且甲○○所作的帳每月都須整理妥善交給會計師登錄於被告公司帳冊上，原告比甲○○更早離開被告公司，由此可證明公司帳冊資料確實存於被告公司。
⒊丙○○在刑事案件審理時證稱：「（被告乙○○離開時，當
時會計是否跟著離職？）還有繼續在公司，過了1年多才離職。」、「（你不是說會計跟外務都被被告乙○○控制，為何還要讓那個會計留任，而且據你所述會計只做一些簡單的帳目？）會計僅作一些出入之外帳」等語，是被告所提出之被證二，姑不論無法完整呈現被告公司所有支出情形，實無法得出被證二未記載借款即表示未借款之推論。
⒋丙○○之子 鄭國梁 於刑事案件審理時證稱：「（乙○○離開
後公司有無正常營運？）有，會計師也都每年來簽證。」等語，可證乙○○離開公司當時絕無將公司相關帳冊資料帶走，否則被告公司如何處理繼續中工程之款項支付，又會計師如何繼續為被告公司簽證。
⒌證人甲○○證稱：「（妳於擔任會計時，是否知道被告公司
有無向原告乙○○借錢？）所有借貸的事情，我不經手這些，所以我不知道。」等語，姑不論證人所述是否為真，但以證人上開證詞，並無法推論被告公司並無向原告或其家人借貸。
㈦原告確實因被告執行假扣押，受有損害，茲分述如下：
⒈原告在日盛證券員林分公司之股票情形，由日盛證券公司96
年9月26日日證字第09630129750號函覆資料，可知執行假扣押期間，嘉泥股票並未除權除息，中華車股票94、95年度有除權除息，台積電股票95年度有除權除息，劍湖山股票94年度有除權除息，竹商銀股票94、95年度有除權除息。
⒉原告在日盛證券台中分公司之股票情形，由日盛證券公司96
年10月1日日證字第09630133440號函覆資料，可知執行假扣押期間，中鋼股票94、95、96年度有除權除息，中鴻股票94、96年度有除權除息，裕隆、中華及仁寶股票94、95、96年度均有除權除息，長榮航股票94、95年度除權除息，兆豐金股票94、95年度有除權除息，橘子股票96年度有除權除息。
⒊原告遭假扣押執行股票當時價值合計7,929,800元，遭扣押
將近兩年，若以年息百分之5計算利息損害，合計443,887元，被告為此應負損害賠償責任。
㈧退萬步言之，若僅以原告股票執行假扣押前1日及撤銷假扣
押時之股價差額，即執行假扣押時股票價值7,929,800元，撤銷假扣押時股票價值7,785,981元，其股價差額為143,819元（計算式：7,929,800－7,785,981＝143,819），原告得請求被告賠償此部份之損害。
㈨爰依民法第184條第1項、第2項及第195條1項等規定，即侵
權行為損害賠償之法律關係，請求被告應給付原告新台幣2,443,887元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並陳明願供擔保，請准宣告假執行等語。
二、被告辯稱：㈠被告並無故意或過失不法侵害原告之情事，茲分述如下：
⒈原告雖主張被告有侵權行為，但未據原告舉證以實其說。
⒉被告先前對原告提起業務侵占自訴案件，其緣由係以：原告
原擔任被告公司之董事長，期間自72年間起至90年間止，並負責被告公司所有會計及財務事宜。嗣因被告公司股東鄭嬌鑾於93年底接任會計工作，仔細核對87年1月至90年11月間銀行往來資料時，發現被告公司有多筆鉅額不明款項支出，且該等支出，並未登載於被告公司應收應付資料內，乃向銀行調閱上開期間有疑義鉅額支出及匯款資料，始發現原告於上開期間陸續將被告公司存於臺灣銀行員林分行第000000000000號帳戶及中興商業銀行員林分行第000000000000號帳戶內款項，匯入或存入原告本人及其高齡母親鄭文琴、其姊鄭月蟾及其弟鄭育麟等人帳戶，金額共達1億餘元。加以鄭文琴年事已高（00年0月00日生），無業亦無收入，而被告鄭育麟、鄭月蟾均非從事生意之人，僅受僱支薪而已，顯無資力經常借款數百萬元予被告公司。由此，自足使被告認原告及其家人涉有業務侵占犯行刑事案件，雖經判決原告無罪確定。然由上開緣由及事證可知，被告於聲請假扣押執行當時，顯有正當理由足信其對原告確有權利存在。退步言之，至少亦有正當理由誤認對於原告確有權利存在。準此，被告所為假扣押執行行為，自屬正當行使法律上權利，不具侵權行為之不法性或故意、過失甚明。
㈡原告亦無名譽及信用受有損害。
⒈原告所引最高法院90年度台上字第1814號民事判決，應限於
查封不動產執行之情形，而不及其他財產執行。由於被告未聲請假扣押執行原告不動產，自無所謂影響原告信用或名譽，原告自不得請求非財產上之損害。
⒉原告所引前開最高法院民事判決意旨，竟將原判決要旨「查
封不動產之強制執行行為，既具有公示性」等內容，擅自變更為「查封財產之強制執行行為，既具有公示性」，企圖影響法院判斷，自無足採。
㈢被告於94年6月28日假扣押執行原告所有中鋼（5,582股）、
中鴻（21,560股）、裕隆（10,150股）、中華汽車（12,375股）、仁寶電腦（1,125股）、長榮航（37,226股）、兆豐金（898股）、橘子（4,195股）等8檔股票，並於96年3月7日撤銷假扣押執行為止，上開股票所配發之股息股利如下：
⒈中鋼股票：
於94年7月26日配發股息21,769元、股票279股，於95年7月26日配發股息21,978元、股票205股（原告原持有股票5,582股，加上94年所配發279股，共5,861股。故95年計算除權除息時，應以5,861股作為計算基礎，以下各股票計算方式均同）。總計配發股利43,747元、股票484股。股票部分以每股36.15元計算（撤銷假扣押日收盤價），合計17,496元。
兩者相加為61,243元（43,747＋17,496＝61,243）。
⒉中鴻股票：
於94年8月23日配發股息11,858元、股票1,293股。股票部分以每股17.45元計算（撤銷假扣押日收盤價），合計22,562元。兩者相加為34,420元（11,858＋22,562＝34,420）。
⒊裕隆股票：
於94年7月29日配發股息18,777元、股票152股，於95年7月28日配發股息15,453元、股票154股。總計配發股利34,230元、股票306股。股票部分以每股36.8元計算（撤銷假扣押日收盤價），合計11,260元。兩者相加為45,490元（34,230＋11,260＝45,490）。
⒋中華股票：
於94年8月4日配發股息24,750元、股票123股，於95年8月7日配發股息18,747元、股票187股。總計配發股利43,479元、股票310股。股票部分以每股28.4元計算（撤銷假扣押日收盤價），合計8,804元。兩者相加為52,283元（43,479＋8,804＝52,283）。
⒌仁寶股票：
於94年7月28日配發股息1,229元、股票44股，於95年8月7日配發股息1,717元、股票34股。總計配發股利2,946元、股票78股。股票部分以每股28.15元計算（撤銷假扣押日收盤價），合計2,195元。兩者相加為5,141元（2,946＋2,195＝5,141）。
⒍長榮航股票：
於94年8月16日配發股息18,255元、股票365股，於95年7月27日配發股息7,275元。總計配發股利25,530元、股票365股。股票部分以每股13.45元計算（撤銷假扣押日收盤價），合計4,909元。兩者相加為30,439元（25,530＋4,909＝30,439）。
⒎兆豐金股票：
於94年9月29日配發股息1,375元，於95年7月25日配發股息1,391元。總計配發股息2,766元。兩者相加合計4,157元（1,375＋1,391＝2,766）。
⒏以上股票相加合計231,782元（不包括中華汽車、台灣積電、劍湖山等3檔股票除權除息），已遠超過原告所謂價差。
亦即原告因執行假扣押，不但未蒙受損失，反而獲利。
㈣被告聲請假扣押執行股票，並非現金，原告應無利息損失可
言。則原告所謂遭扣押股票當時價值7,929,800元，經扣押近兩年後，如以年息百分之5計算利息之損失，共計443,887元，自屬無稽。
㈤丙○○所處理者僅為跑工地或投標工程標單之填寫，至於被
告公司財務及會計完全由原告掌控，丙○○未曾過問，亦不清楚。是以，被告公司如向外借款、調度資金及借得款項用途等情，唯有原告清楚。原告以丙○○參與投標工程或填寫標單，遂謂丙○○亦清楚財務云云，顯屬無稽。茲再補述如下：
⒈證人即被告公司員工鄭國梁、 陳志雄 於刑案審理時證稱：被告公司財務及會計確由原告掌控。
⒉證人即被告公司前會計甲○○於本院審理時證稱：被證二帳
冊確為公司支出帳冊，且係證人與歷任會計於任職期間所製作；原告離開被告公司後將近1年，證人才離開被告公司，在證人離開被告公司之前，原告雖已離開被告公司，然被告公司的帳仍都是原告在管，仍都沒有經過丙○○；證人作的帳都是原告在看，丙○○不看，丙○○主要是跑工地；被告公司的公款匯進或匯出私人，都由原告決定等語。此外，由原告於90年6月間離開被告公司後，仍能於90年10月22日擅將被告公司帳戶內300萬元匯至其本人帳戶；又於90年11月7日自被告公司匯款400萬元至其姊鄭月蟾帳戶，足證原告確徹底掌控被告公司財務及會計，亦徵證人甲○○前開所述確為真實。
⒊公司內部均有1套實際收入及支出帳冊，即所謂內帳。另公
司為應付稅務或報稅之用，所交給記帳業者作帳者，即所謂外帳。外帳係為應付年度報稅之用，故記帳業者會告知公司應提供那些資料，以作為報稅之用。亦即公司所提供予記帳業者，僅為交易憑證、發票、收據、合約等憑證資料，而非公司實際收入及支出帳冊。是以，會計師作稅簽（本件係作稅簽）所依據者，僅為公司交予記帳業者之外帳資料，純粹供報稅使用，根本未涉公司內帳，當然公司也不會將內帳交給會計師。亦即並非有委請會計師作稅簽，即等於「有請會計師來查公司之實際交易及收入、支出之內帳」。再者，因會計師所看到的僅為報稅用之外帳資料，所以無從得知公司負責人有無侵占公司款項；又公司負責人倘果有侵佔公司款項，則隱匿尚且不及，亦無可能將此內帳資料交予記帳業者，而出現於上開外帳報表上。故原告以外帳報表，未出現侵占資料，逕謂無侵占犯行云云，更屬無稽。
⒋原告於90年6月間離開公司時，所取走者除被告公司存摺及
大小章外，更取走內有公司實際支出及收入等內帳資料之電腦。亦即其取走者為上開內帳資料，而非提供予記帳業者之外帳資料。故原告以所謂記帳業者仍在處理外帳，或謂有交給會計師做稅簽，即謂其未取走被告公司之前開內帳資料云云，亦屬無稽。
⒌因被告無法取得公司完整內帳資料，故於發現公司銀行明細
有大額不明支出，且該等款項均係流入原告及其家人之帳戶，加以上開被證二支出內帳，並無上開支出之記載，故被告當然合理懷疑原告有侵佔公司款項，從而自無所謂「不法」侵害原告之權益可言。
㈥國稅局所提供被告公司資產負債表等稅務資料（外帳），其
內雖載有所謂之「股東往來」，然該股東往來科目僅係供作帳所用，根本並非事實，茲補述如下：
⒈原告家人並非被告公司股東，何來股東往來？⒉原告及其家人於刑案審理時供稱：渠等出借被告公司借款利
率為月息百分之1.8，即年息百分之21.6；被告公司係以現金給付利息，有時係開票給付云云。如以87年資產負債表為例，單單所謂「股東往來」高達15,550,000元，何以利息支出卻僅記載62,980元？本金15,550,000元如以年息百分21.6計付利息，高達3,358,800元，被告公司倘有此項高額之利息支出，原告何以在該資產負債表上為虛偽記載。又被告公司並無該鉅額利息支出，則原告所謂被告公司有向其本人及其家人云云，顯然不實。
⒊原告雖否認拿走被告公司帳冊，但上開帳簿憑證（包含日記
簿、總分類帳、原物料明細帳、傳票及發票等）均為公司提供予記帳業者，為報稅所記外帳資料，並非內帳資料，而原告所取走者為內帳資料，已詳述於前。另由原告於事隔近十年後，仍能於準備書狀詳列借款用途，亦足證原告確有取走被告公司之前開內帳資料，及原告確掌控被告公司之財務及會計。
⒋本件會計師僅為稅簽，不會核對公司銀行存摺。且總分類帳
僅有記載分類，而無明細，亦即未記載出借款項者為何人及出借之金額各情，而有此記載者，則為分類明細表。準此，倘股東往來15,550,000元屬實者，應核對分類明細表（內有歷次詳細之借款日期、對象及金額），且此分類明細表應與被告公司銀行存摺所記載入款金額及日期相符（即應有與該分類明細表相符之資金流程）。亦即出借人係何日由何處出款，被告公司於何日入款於何處，另被告公司係何日由何處出款給付利息，應全部相符，否則該資產負債表上之所謂股東往來，不過係應付報稅所為虛偽科目而已，並非事實。此部分請原告舉證，以實其說。
㈦綜上所述，原告請求均無理由，故請求判決如主文第一項所
示，並陳明如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行等語。
三、兩造不爭執事項：㈠原告自72年起至90年間止擔任被告公司之董事長，原告與被告公司現任董事長丙○○，原為同居關係。
㈡原告台中商專畢業，名下有坐落員林鎮房屋1棟價值600餘萬
元，坐落員 林鎮山 坡地價值數百萬元，股票價值7、8百萬元，存款數10萬元，貸款債務近200萬元，目前月入5萬元左右。訴外人鄭文琴、鄭月蟾及鄭育麟分別為原告之母、姊、弟。鄭文琴為家庭主婦，鄭月蟾在鄉公所任職，月入2、3萬元，鄭育麟從事旅行社業務。
㈢被告公司在中興銀行員林分行第000000000000號帳戶，自87
年1月8日起至90年11月7日止流入原告、鄭文琴、鄭月蟾及鄭育麟等人私人帳戶之金額合計40,700,000元。㈣被告公司在臺灣銀行員林分行第000000000000號帳戶，自87
年1月17日起至90年10月22日止流入原告、鄭文琴、鄭月蟾及鄭育麟等人私人帳戶之金額合計66,700,000元。
㈤被告曾聲請假扣押執行原告所有嘉泥20,000股、中華汽車
0,000股、台灣積電13,553股、劍湖山206,658股等4檔股票，假扣押執行日期為94年6月24日。假扣押執行前1日收盤價各為：嘉泥12.6元、中華汽車34.4元、台灣積電57.2元、劍湖山23.3元。撤銷假扣押執行日期為96年2月1日，當日收盤價各為：嘉泥19.45元、中華汽車32元、台灣積電67.8元、劍湖山21.3元。假扣押執行期間，中華汽車、台灣積電、劍湖山等3檔股票，均有除權除息。
㈥被告聲請假扣押執行原告所有中鋼5,582股、中鴻21,560股
、裕隆10,150股、中華汽車12,375股、仁寶電腦1,125股、長榮航37,226股、兆豐金898股、橘子4,195股等8檔股票，假扣押執行日期為94年6月28日。假扣押執行前1日收盤價各為：中鋼32元、中鴻15.35元、裕隆35.6元、中華汽車33.75元、仁寶電腦31.25元、長榮航15.6元、兆豐金20.85元、橘子14.65。撤銷扣押執行日期為96年3月7日，當日收盤價各為：中鋼36.15元、中鴻17.45元、裕隆36.8元、中華汽車
00.4元、仁寶電腦28.15元、長榮航13.45元、兆豐金20.55元、橘子30.1）。假扣押執行期間，中鋼、中鴻、裕隆、中華汽車、仁寶電腦、長榮航、兆豐金等7檔股票，均有除權除息。
㈦被告所提本院94年度自字第10號原告涉嫌業務侵占自訴案件
，業經判決原告無罪確定。又被告所提本院94年度重附民字第9號刑事附帶民事訴訟事件，亦經判決駁回確定。
四、兩造爭執事項：㈠被告聲請假扣押執行原告股票及存款行為，是否屬於侵權行
為？㈡若屬於侵權行為者，原告財產上及非財產上損害額各為若干
？若非侵權行為者，則無所謂損害額可言，自無詳細推敲或勾稽損害額之必要。
五、經查：被告於94年6月1日聲請假扣押執行原告股票及存款，係依據本院94年度裁全字第1572號假扣押裁定；至於被告聲請裁定假扣押時即94年5月24日，業據提出多筆中興銀行匯款申請書影本，由其上記載顯示，確有多筆鉅額款項自被告公司在中興銀行員林分行帳戶流入原告及其家人鄭文琴、鄭月蟾及鄭育麟等私人帳戶內，此情業經本院調取本院94年度執全字第635號假扣押執行卷宗、94年度裁全字第1572號假扣押保全卷宗，核閱屬實。再佐以原告並不否認其本人及其家人並非豪門巨賈出身；或月入5萬元，或為無業之高齡家庭主婦，或任職鄉公所月入2、3萬元，或任職旅行社之人，渠等竟有能力於短短2、3年間累計籌足1億餘元借予被告公司，的確實屬罕見不尋常情形，客觀上顯然足使一般人就渠等取得公司款項之權源，產生合理可疑。是以，被告辯稱其有正當理由足信或誤信其對於原告確有權利存在，核與吾人一般日常生活經驗，並無不符之處，尚值採信。況且，債權人享有私法上之權利，得請求債務人為一定行為，債務人如拒絕履行其義務，債權人固得循民事訴訟程序，要求法院以公權力保障其權利。然欲強制債務人履行其義務，必先取得強制履行其義務之執行名義始可。當事人提起民事訴訟，必須遵循一定法定程序，稽延時日，實所難免。在訴訟進行中，或因債務人資力減少，或因情勢變遷，或因債務人利用訴訟程序之稽延而隱匿財產，甚至逃匿無蹤，迨至債權人循法定程序取得執行名義時，或則債務人已無財產可供執行，或則執行標的之權利已有變動，常使債權人蒙受不測之損害，殊與民事訴訟保護私權之目的有違。故在民事訴訟法內，設有保全程序，許債權人遇有日後不能強制執行或甚難執行之虞之情形，在本案訴訟繫屬前或繫屬中聲請法院禁止債務人對其財產為處分或變更現狀之行為，以利債權人於日後取得執行名義後，從容實行其權利，此即民事訴訟法保全程序所由設也。保全程序，包括假扣押及假處分在內。至於所謂假扣押者，即債權人為保全金錢請求或得易為金錢請求之強制執行，得聲請法院以裁定禁止債務人處分其財產之謂也（民事訴訟法第522條第1項規定參照）。由上述情形可知，被告聲請假扣押執行原告股票及存款時，依當時客觀所存在情事，可謂已有相當明確具體證據，足資證明原告在擔任被告公司董事長期間，確有被告公司鉅額款項流入原告及其家人等私人帳戶內。被告公司在提起本案訴訟並獲判勝訴確定，即取得終局執行名義前，為避免將來求償困難，或避免將來蒙受不測之損害。被告辯稱其因此聲請假扣押執行原告股票及存款，核屬法律正當權利之行使，即非全然無據，尚值採信。
六、又查：被告提起本院94年度自字第10號原告涉嫌業務侵占自訴案件，雖經本院刑事庭判決原告無罪確定，但其無罪之主要理由，係以本院刑事庭經多次向聯邦商業銀行南員林分行（前身為中興銀行員林分行）、臺灣銀行員林分行調取被告公司在該銀行往來帳戶明細、存款憑條及取款憑條等資料，並參酌兩造各自提出（借貸）往來明細表或計算表後（本院94年度自字第10號刑事判決第14頁參照），始查悉原告及其家人鄭文琴、鄭月蟾及鄭育麟等人合計有1億餘元流入被告公司銀行帳戶，即原告及其家人銀行帳戶匯入被告公司銀行帳戶之金額大於匯出之金額。惟查：證人即被告公司前會計甲○○於本院審理時證稱：「（與本案兩造有何親屬、僱傭或同居等關係？何時受僱於被告公司？妳擔任會計時，是否知道被告公司有無向原告乙○○等人借錢？當時被告公司的帳及錢何人管理？被告公司的公款匯進或匯出私人是何人決定的？做完帳後，要給乙○○看，丙○○有無看帳？）（與兩造）沒有（親屬、僱傭或同居關係）。6年前離職，約做2年多。所有借貸的事情，我不經手這些，所以我不知道。公司的帳都是乙○○在管，我作的帳，也是乙○○在看。被告公司的公款匯進或匯出私人是乙○○決定。丙○○主要是跑工地現場監工，丙○○不看（帳）。」（本院96年7月11日言詞辯論筆錄參照）。由證人甲○○證稱其已離職被告公司6年，且與原告及被告公司負責人丙○○二人均無親屬等關係，可知渠等非親非故，亦無財產上特別利害關係可言，客觀上顯無偏袒任何一方之必要，核屬中性證人，加以其證詞具有不可代替性，是其證詞，洵值採認。準其證詞可知，原告擔任被告公司董事長期間，被告公司銀行帳戶全部金錢匯入及匯出均由原告一人決定，公司帳目亦由原告一人負責，且丙○○既不管錢亦不看帳，甚至連主辦公司會計人員即最熟稔公司財務情形之甲○○，竟渾然不知被告公司有鉅額借貸情形，更不知股東往來款項即所謂被告公司向原告及其家人借貸情事。則僅負責報稅簽證之外人即會計師，甚至既不管錢亦不看帳之丙○○，若未經原告主動告知，並提供相關具體帳目或交易憑證，供其閱覽者，客觀上顯難知悉其借貸始末原委。是以，被告辯稱其負責人丙○○不知被告公司曾向原告及其家人借貸鉅額款項乙節，頗值採信。至於向銀行調取帳戶相關金錢匯出資料者，是否同時調取相關金錢匯入資料，客觀上當無絕對必然之理。綜上各情，原告徒憑被告已委由會計師報稅簽證或查帳，或丙○○參與投標，或相關報稅查核簽證報告已載明股東往來事項若干元，或被告已調取被告公司銀行帳戶匯出明細各情，遂謂被告公司或其負責人丙○○明知前開借貸詳情始末，猶故意假扣押執行原告財產等語，顯然出自其主觀或臆測之詞，不足採信。
七、從而，原告既無法舉證證明被告有何侵權行為，加以被告當時聲請假扣押執行原告股票及存款行為，依當時客觀情事，既屬正當權利之行使，容有阻卻違法事由存在，核與侵權行為之法定構成要件不符，原告自不得對被告主張受有損害。
八、綜上所述，原告本於民法第184項第1項、第2項及第195條第1項等規定，即侵權行為損害賠償法律關係，請求被告應給付原告2,443,887元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。
九、原告之訴既經駁回，則其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
十、兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後於判決結果不生影響，自毋庸一一論列，附此敘明。
、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國97年4月16日
民事第一庭法官陳正禧上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國97年4月17日
書記官蕭美鈴