裁判字號：臺灣高等法院90年上訴字第3277號刑事判決
裁判日期：民國91年05月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十年度上訴字第三二七七號
上訴人即被告丙○○選任辯護人 黃秋雄
席與善右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院八十九年度訴字第一一００號，中華民國九十年八月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十八年度偵字第二四八八０、二五四二八號、二五四二九、二五四三一、三五０三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丙○○連續販賣第一級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑拾肆年，褫奪公權伍年。扣案如附表一所示之物沒收銷燬之，如附表二所示之物沒收。
事實
一、丙○○素行不良，有偽造有價證券、妨害風化、詐欺、竊盜、毒品等前科，所犯施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑六月確定，於民國八十七年二月九日易科罰金執行完畢，仍不知悔改，明知海洛因及安非他命係經政府頒訂為第一級、第二級毒品管制之藥物，不得非法持有、販賣，猶基於販賣該二毒品以為圖利之概括犯意，於下列時間、地點為販賣行為：
（一）八十七年十一月二十四日十七時許，在臺北市○○○路○段○○○號後棟，恰與 廖燕倩 共乘電梯之際，認 廖女 為酒店女子，乃向廖燕倩表示其係「藥頭」（即販賣毒品者），有毒品可售賣，二人一同至十二樓，走出電梯時，丙○○即出示海洛因一小包（驗餘淨重零點二八公克），欲以新臺幣（下同）五千元之價格販賣予廖燕倩，但為廖燕倩所拒，丙○○遂將該包海洛因放入褲子口袋內，並將寫有「 王來 電話0000000000號」之名片交付廖燕倩，復稱若爾後有需要海洛因或安非他命者，可與其聯絡，之後二人乘電梯下樓。電梯至一樓時，適逢警察臨檢，二人經警要求出示身分證件時，丙○○趁警方不注意之際，將該包海洛因丟棄於一樓電梯口旁，為廖燕倩發現向警方告知丙○○有丟棄東西之舉，警員乃在一樓電梯口旁查獲該包海洛因，並再帶丙○○前往其位於臺北市○○路○段○○○巷○○○弄○號二樓二０二室住處，當場查獲安非他命一小包（驗餘淨重零點三六公克）。
（二）丙○○於八十八年一月二十九日凌晨四時許，依與電話通話人之約定，一人站在臺北市○○路○段○○○巷○○弄口等候購買毒品之人，適遇警盤查，在其站立處旁之盆栽內起出其持有安非他命一小包（驗餘淨重零點三公克）、海洛因一小包及安非他命吸食器一個，再經警帶同丙○○至上開位於臺北市○○路○段○○○巷○○○弄○號二樓二０二室其住處，當場在房間內查獲海洛因三小包、安非他命六小包（驗餘共淨重三點四八公克）、安非他命吸食器三組、分裝袋三十個，並在門外旁鏡子後面起出安非他命二大包及已分裝完成之安非他命五十三小包（驗餘共淨重七六點五八公克）、海洛因十六包、安非他命吸食器三個、含安非他命殘渣袋二十六個、分裝袋一百十四個、電子秤一台（以上海洛因驗餘共淨重七點二九公克）等物。
二、案經臺北縣警察局海山分局及臺北市政府警察局中山分局報由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊之上訴人即被告丙○○矢口否認有右開犯行，辯稱八十七年十一月二十四日伊與廖燕倩共乘電梯，伊以為廖女為酒店女子，故予搭訕並將記載「王來電話0000000000號」之名片遞交，目的僅想與她做朋友，有空即為聯絡而已，並無談及毒品之事，扣案之毒品一包係廖女自行丟棄，以掩飾其吸毒罪行，當時因警員認二人涉有毒品犯罪之嫌，乃帶伊至其西園路住處搜查，所發現安非他命一包及吸毒器，係其女友丁○○以前由中和原租處所帶來使用，非其所有。又伊於同年一月二十八日下午因另涉案施用毒品而交保，偕同丁○○回西園路住處，當晚即遭警誤認係販賣毒品，並受搜索，此係受丁○○之誣害，並無販賣之行為，扣案物亦非其所有，又當晚 伊適 下樓預買飲料，即遭誤指等人販賣毒品，實為冤枉云云。
二、惟查：
（一）被告丙○○與廖燕倩共乘電梯時如何表明其為「藥頭」，並出示毒品一包，欲為銷售，見廖女未為回應，再交付上開名片，嗣後遇警臨檢，趁警員不注意之際丟棄海洛因一節，業據證人廖燕倩於警訊、偵訊、原審法院審理時指述綦詳（見第二四八八０號偵卷第十四頁反面、第四七頁反面及一審卷第六一、六二、六三、二三九、二四七頁），並經被告直承於該時地交付上開名片予廖女屬實（見同上偵卷第八頁，一審卷第七三頁），復有該名片影件一紙在卷資為佐證，而上開海洛因一包確係被告遇警趁隙丟棄，為廖女發覺告警，經警在電梯口旁拾獲，亦據承辦警員乙○○、 吳榮裕 、 陳明全 到庭證述明確（見一審卷第
一八二、一八三、一八四頁，及本院九十一年二月二十七日筆錄）。被告遇警緊張，而予丟棄，免沾罪嫌，即無悖情常。嗣經警發現其行跡可疑，乃帶同被告至其住處扣得安非他命一包之事實，亦為被告所是認，廖女與被告係初次見面，素無怨隙，自無誣陷之可能，其證指被告求售毒品，並交付名片，自堪採信。至被告辯稱該包海洛因係廖女於該棟四樓甲○○房內吸毒後所餘攜出遇警丟棄者，此不惟與廖燕倩之歷次供詞相左，且與上列警員三人一致證指係廖女告知為被告棄置而查獲不合，已難置信，倘若該包海洛因毒品為廖燕倩所有丟棄，廖燕倩為脫免罪責，衡情應無故意自動告知警員另有毒品存在之理，況廖燕倩證述被告丟棄毒品之行為，與八十八年一月二十九日被告為警查獲時於其旁盆栽發現毒品，均係被告為脫免毒品被查獲之相類似舉動，足證被告確有搭訕欲販賣毒品予廖燕倩之情事。本院又應聲請傳訊證人甲○○亦稱無印象有廖燕倩之女子在其住房吸毒之情形（見本院九十一年四月二十四日調查筆錄），則被告此項辯解，尚乏確實依據，無從採憑。
（二）被告於八十八年一月二十九日凌晨四時許站立於其住處西園路巷口，警員 曾世民 見其行跡可疑而盤查，發現被告站立處旁小樹上有一包東西，用衛生紙包著，問被告為何東西，被告回答不知道，一看應是安非他命或海洛因，於是帶被告至西園路二段二六一巷六十三弄三號二樓二０二室其住處，開門見丁○○像剛睡醒，而桌上有一大包毒品及安非他命與吸食器，用一塑膠帶裝，與在巷口發現之包裝袋及吸食器均相同。嗣又在其住處門外旁鏡子後面，查獲如附表所列海洛因、安非他命、吸食器、殘渣袋、電子秤、分裝袋等物各情。業據證人即承辦警員曾世民於偵訊時證述明確在卷（見八十八年度偵字第三五０三號偵查卷第九十三頁、第九十四頁），而丁○○於警訊、偵訊時證述曾見過不特定人至臺北市○○路○段○○○巷○○○弄○號巷口以安非他命每小包二千元，海洛因每小包三千元向被告購買，也曾有人打電話至被告租住之套房向被告購買，只要有人向被告購買毒品，被告即會走出門外旁拿毒品至樓下給人，八十八年一月二十九日凌晨伊有聽到被告講電話內容，約定交貨地點及交易價格等語（見臺灣臺北地方法院八十八年度偵字第三五０三號偵查卷第十二頁至第十四頁、第四十二頁）。被告深夜猶站立在西園路巷口，且身著內衣及內褲持毒品在身側，適與證人丁○○所稱被告接獲電話至樓下等待購買毒品海洛因、安非他命之人情形相符。再查，上開查獲毒品之房屋係由被告以丁○○名義承租，平時由被告住用， 林女 有時才來等情，又據丁○○證述明確（見第三五０三號偵查卷第九四頁反面、第九五頁正反面，一審卷第一八五頁）。復為被告所是認（見同上偵卷第一００頁，一審卷第一八六頁），並有扣押物品收據經被告簽名在卷可憑（第二四八八０號偵卷第四頁），則於該房屋內搜得之毒品，應屬被告所有，並持以伺機處分，則勿庸置疑。再依扣案物所列海洛因達二十包，安非他命有大小包計六十三包，數量非微，又有分裝一百四十個，殘渣袋二十六個之多，其為供販賣所需而為，已至瞭然，況被告自承其僅施用安非他命而已，上述龐多海洛因及分裝袋非供販賣，則何？則被告以該住處為聯絡地點，進行交易洽商。本件先已與欲購者為種類、價格及數量之商定，被告再外出等候，俾進行交貨收款，要無疑義。
（三）又查被告於八十八年一月二十九日凌晨，身著短褲站立巷口時，身無分文，已據其坦承在卷（見第三五０三號偵卷第九、十頁），則所辯欲買飲料而下樓之詞，自難採信，又於案發前二日，被告因涉犯施用毒品，為臺北地檢署諭令收押，於同年一月二十八日始由其女友丁○○受被告通知後，前往辦理交保手續，辦畢二人乃偕同回上開西園路住所，未幾，為警到來搜獲毒品各情，已據二人迭為供明在卷（見第三五０三號偵查卷第四三頁、第一００頁反面，一審卷第一八五頁，本院九十一年一月二十三日筆錄），則二人關係密切，互諒互助，林女要 無甫 二人偕同回家相聚，不逾半日，即改變態度而予陷害之理，況該日係被告先接電話後下樓，林女何得知悉內情而報警？被告此項辯解，洵有違常情，又為林女所否認，參之上開毒品係在被告住處查獲，已如前述，自屬其平時持有。林女何能誣陷？被告空言否認，飾詞置辯，均難採憑，昭然明甚。
（四）八十七年十一月二十四日下午五時在臺北市○○○路○段○○○號一樓電梯間，及八十八年一月二十九日在臺北市○○路○段○○○巷○○○弄○號巷口盆栽、西園路二段二六一巷六十三弄三號二樓二０二室內及門外旁鏡子後面等處，為警扣得之粉末、結晶數包，經檢驗結果，均為毒品安非他命、海洛因，亦有法務部調查局檢驗通知書在卷可稽。又海洛因、安非他命係政府頒令查禁之藥物，非法持有販賣者，科予重典，為一般人所知悉，本件被告既否認其販賣犯行，復不供出其前手為何人，自無從查明其販入與販出之差價，然其甘冒重典之科罰，其進出貨間必有差價之營利或其他利益可圖，乃為合理之判斷，是其係基於營利之目的而為，亦可認定。
綜上所述，被告之辯解，無非係諉卸之詞，均無足取，本件被告犯行，事證明確，堪予認定。被告請求再傳訊廖燕倩，則核無必要，併此敘明。
三、核被告丙○○所為，於八十七年十一月二十四日持有海洛因一包向廖燕倩求售被拒部分，係犯毒品危害防制條例第四條第一項、第五項販賣第一級毒品未遂罪，八十八年一月二十九日在住處巷口等候購買毒品之人部分，係犯同條例第四條第一項第二項第五項，販賣第一級及第二級毒品未遂罪（參其身旁持有海洛因及安非他命可明），後者，其同時地為二種毒品之販賣，係一行為觸犯二罪名，應依刑法第五十五條規定從一重之販賣第一級毒品未遂罪處斷。而前後二次之販賣第
一級毒品行為，犯意概括，罪名相同，顯係基於概括意思為之，應依刑法第五十六條連續犯之規定論以一罪，並就法定刑有期徒刑部分加重其刑。其販賣行為僅至未遂階段，依刑法第二十六條未遂犯規定減輕其刑。又其販賣第一級、第二級毒品前之持有第一級、第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。末查，被告前曾因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑六月確定，於八十七年二月九日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院刑案紀錄簡覆表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定就販賣第一級毒品法定刑有期徒刑部分加重其刑並依法遞加之（以上刑之加減順序應先加後減為之）。
四、原審就此部分予以論罪科刑，固非無見，惟查：（一）被告被訴販賣海洛因毒品予戊○○四次部分，經查不能證明其犯行（詳下述），原判決仍認罪責成立，為連續犯之一部分，已有未洽。（二）被告二次販售毒品未遂，應依連續犯規定論以一罪，已如前述，原審判決竟以販賣二種毒品，分論併罰，亦有未當。被告上訴飾詞否認此部分之犯罪，固無可取，然原判決既有可議，則屬無可維持，應由本院予以撤銷改判，爰依上述說明，審酌被告犯罪之動機、目的、犯罪之手段、販售毒品之數量、犯罪所生之危害非淺、及其素行不良、屢犯不改、與犯罪後並未坦承犯行，足認並無悔改之心之態度等及其他一切情狀，量處如主文所示之刑，並就其犯罪性質依刑法第三十七條第二項之規定宣告褫奪公權五年。
五、扣案如附表一所示之物，或為毒品海洛因及安非他命，或為內裝無法磅秤析離之安非他命殘渣袋（包裝袋無法單獨分離沒收），爰依毒品危害防制條例第十八條規定宣告沒收銷燬之。至於八十八年一月二十九日凌晨於被告臺北市○○路○段○○○巷○○○弄○號二樓二０二室住處內及門外旁鏡子後面查獲扣案如附表二所示之電子秤一台、分裝袋共一百四十四個，均係供被告所有，供販賣毒品海洛因、安非他命之用及預備供犯該罪之用（雖被告否認為其所有，惟衡諸一般經驗法則，應係被告所有，已如上述），爰依毒品危害防制條例第十九條第一項及刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。
六、公訴意旨另以：被告丙○○復基於同前販賣第一級、第二級毒品之概括犯意，連續自八十八年元月十五日起至元月二十五日止，在臺北市○○街某處，以每小包０點二公克一千元至三千元不等之價格，販賣海洛因及安非他命與戊○○計三次，嗣於同年一月二十六日下午六時許，在臺北縣中和市○○路○○○巷○號五樓走廊，為警查覺戊○○等人施用第一、二級毒品，因而循線查獲，亦認犯有販賣第一級、第二級毒品罪嫌云云。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，又苟未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，此觀諸最高法院二十九年上字第三一○五號、四十年台上字第八六號判例自明。公訴人認被告涉有此部分罪嫌，無非以證人戊○○在警局之指證，為其論據。經查：
（一）證人戊○○雖於警訊中指稱：是一位叫丙○○，綽號「 阿海 」買進三次，第一次買海洛因一小包，新台幣二千元。第二次買海洛因一小包三千元，安非他命一小包一千元，第三次買海洛因一小包二千元云云（見第一五一五六號偵卷第十頁反面筆錄）。惟另又證稱：是我朋友丙○○所有。：：：我只知叫丙○○，綽號「 阿雄 」，身高一六五公分中等身材，平時都是他聯絡我云云（見第二三二二九號偵卷第七頁反面），則證人戊○○對被告丙○○之綽號為何，初稱「阿海」，嗣後改稱「阿雄」，已有不一。又被告丙○○之身體矮瘦，證人戊○○則稱綽號「阿雄」之丙○○身高一六五公分之中等身材，亦有不符。
（二）嗣戊○○於檢察官偵訊時改稱：伊吸用之海洛因係丙○○的，昨日下午三時，他叫我幫他代辦大哥大，所以就拿海洛因給我云云（見第二三二二九號偵卷第二八頁反面），即以代辦行動電話為代價，無涉現金支付，即與前述各以一千至三千元一小包購買，又生歧異。而戊○○之上開不利於被告之證言係依警局提供之口卡資料所供述（見同上偵卷第八頁），其口卡上之照片，與現實之人，或多或少已有差異，戊○○之指認是否確實，亦非無疑。而被告於警局初訊時即已明確否認其事（見第一五一五六號偵卷第七頁）。迄至原審審理中，證人戊○○與被告晤面，即翻異前供稱：「（問：被告有無賣毒品給你？）他沒有賣毒品給我，我不認識他，只看過幾次，之前是調口卡才指認他，被告也沒有拿身分證給我辦大哥大」等語（見原審八十九年十一月九日審理筆錄），及「（問：丙○○有無賣毒品給你？）沒有。當初是 何慧嫻 跟我講的，警訊筆錄是警察亂寫的。：：（問：偵查中為何敘述丙○○拿海洛因給你？）偵查中我講錯了。筆錄是他自己寫的，那時我不認識丙○○，是何慧嫻跟我說是丙○○拿毒品給我的。：：（問：為何會說代辦大哥大的事？）是何慧嫻拿別人身分證叫我去辦大哥大，我不肯。何慧嫻跟我講丙○○拿甚麼東西要我幫他代辦大哥大」等語（見原審八十九年十二月七日審理筆錄）。則證人戊○○之證言反覆不一，又互矛盾，最後所稱係因何慧嫻告知丙○○有販毒等情，始會指認被告丙○○有販毒云云，亦屬出自傳聞之見，未具有證據能力。又查無其他佐證，以證明其不利於被告之證詞與事實相符，自不足採信。衡之施用毒品者供出毒品來源可獲得減刑之規定，證人戊○○之證詞，尤不得遽予輕信，則依上所述，被告此部分犯行，洵難單憑施用毒品之證人戊○○在警局之供詞，為被告論罪之依據，本件並查無其他證據以證明被告此部分之犯行，自不能證明其犯罪。公訴人認此部分與上述有罪科刑部分，有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
七、至於臺灣板橋地方法院檢察署移送併辦部分（八十八年度偵字第二三二二九號）移送意旨略以：被告丙○○於八十八年十月十四日十四時三十分許，在臺北縣中和市○○街○○○巷○○○號二樓交付毒品海洛因一小包（驗餘淨重零點三八公克）予戊○○，與本件被查獲之被告涉犯販賣毒品罪嫌有連續犯裁判上一罪關係等語，惟被告已否認有販賣毒品予戊○○犯行，而依證人戊○○於警訊時所稱被告至其住處託伊幫忙以他人身分證冒用申請大哥大，並以海洛因毒做為利潤報酬，但為伊婉拒，而被告離去時並未帶走海洛因等語（見該偵查卷第七頁反面）以觀，若該證人所言屬實，當日被告亦僅係提供海洛因毒品做為申請行動電話之報酬，並非販賣海洛因予戊○○可明，原審認與本件被告被訴犯販賣毒品罪並無連續犯裁判上一罪關係，退回由檢察官另行偵辦，結果亦核無不合，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第第一項、第二項、第五項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十六條、五十五條、第四十七條、第三十七條第二項、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官陳維練到庭執行職務。
中華民國九十一年五月二十一日
臺灣高等法院刑事第一庭
審判長法官李相助
法官魏新國法官黃聰明右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官耿鳳君中華民國九十一年五月二十二日