裁判字號：臺灣高等法院91年重上更㈠字第3號民事判決
裁判日期：民國91年05月21日
裁判案由：履行契約
臺灣高等法院民事判決九十一年度重上更㈠字第三號
上訴人丁○○
莊灼華 被上訴人乙○○
丙○○甲○○右當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國八十八年五月三十一日臺灣新竹地方法院八十七年度重訴字第八九八號第一審判決提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於命上訴人給付遲延利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
被上訴人應於上訴人給付被上訴人乙○○新台幣叁佰零肆萬零肆佰捌拾肆元，給付被上訴人丙○○、甲○○各新台幣伍拾叁萬捌仟叁佰肆拾肆元之同時，將坐落新竹市○○段○○○○號土地及其上門牌新竹埔頂路二一○巷二三、二五號建物交付並辦理所有權移轉登記予上訴人。
第一審、第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔百分之九十五，由被上訴人乙○○負擔百分之三，餘由被上訴人丙○○、甲○○負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
二、陳述：除與原判決及本院前審判決記載相同，茲引用之外，補稱略以：㈠乙○○、甲○○並非和解書草案之當事人，其請求顯無理由：
⒈民國（下同）八十七年二月八日和解書草案（下稱系爭和解書）明白記載「立
和解書人丙○○、丁○○，．．．．雙方同意依下列條件協議和解．．．．」，足證其當事人僅係丁○○、丙○○兩人。
⒉系爭和解書之末尾處亦記載「參與和解協調會人員簽名．．．．」，顯然乙○
○、甲○○二人，僅係參以和解協調人之身分出席，並非系爭和解書之當事人甚明。
⒊八十七年二月八日所洽談之和解，最主要的內容是有關丙○○以丁○○名義涉
及變更瓦斯、水電名義之刑事案件的和解，至於其後之投標，只是一個模擬的程序而已，此由當天之「和解書草案」開宗明義記載：「立和解人丙○○、丁○○為電力（電號00000000000）及瓦斯（用戶號碼423M00000000）用戶換名事項，肇致誤會事宜，雙方同意下列條件，協議和解‧‧‧」之約定，另該草案第五條又明文：「丙○○同意追認電力、瓦斯過互換名，由丁○○代理，不另再議。」可得證明。而乙○○、甲○○只是參與當天協調會的人員之一，兩人之所以在場，主要是勸丙○○、丁○○和解，彼二人會參與投標，完全是因為將來要另行到代書事務所另行商議本約之模擬、附帶程序而已，此在和解之場合，可為司空見慣，因此該和解書草案才會特別書明「參與和解協調會人員簽名」。
㈡系爭和解書草案，係屬「預約」，依最高法院判例見解，不能認「本約」業已成立：
⒈兩造間之和解書「草案」，並非本約，而僅係預約性質，因此無論是八七年一
月四日之和解書「草案」及八七年二月八日之和解書「草案」，其名稱均為「和解書草案」，而非逕書立「和解書」為名稱自明。
⒉八七年一月四日之和解書草案第八條亦明載：「到律師事務所辦理簽寫和解書
之費用，全由丁○○支付．．．」，即可証明此份和解書草案，確係預約。⒊一般不動產買賣本約，均會載明買受人各期買賣價款各係若干，出賣人証件（
如權狀、印鑑証明、稅單等）於何時交付，另稅金如何分擔、貸款如何解決、何時辦理交屋手續等買賣各期流程，此即為買賣「本約」之必備要件，惟查被上訴人之請求依據，即系爭和解書對上開買賣本約之必備要件，均付諸闕如，且證人 陳培根 亦證稱：「二月八日．．．．當天寫草案的原因，我是希望他們找代書辦理正式手續」，更可證明系爭和解書確係預約，應由當事人另立本約甚明。
⒋另請鈞院審閱被上訴人之辯論意旨狀，亦稱「究竟應提供何種証件為何」不
明，亦即因系爭和解書並未就買賣之各期流程為約定，被上訴人亦不知兩造究應如何履行契約，更可証明系爭和解書草案只是預約而已。
㈢被上訴人第一審起訴狀自認坐落新竹市○○段○○○○號土地其上門牌新竹市○
○路○○○巷○○號、二五號之建物（下稱系爭房地）為兩造之父 陳輝吉 之「遺產」，且系爭和解書涉及處分行為，未經全體繼承人同意，不生效力：
系爭和解書第三條約定：「所有全移轉及保存登記事項，由得標人洽代書辦理，為得標之兄弟應配合提供所需證件或印鑑圖章」，顯然系爭和解草並非一般的債權契約，尚含物權處分行為。查陳輝吉之子女共有七人，均未拋棄繼承，又陳輝吉之配偶 陳吳甘 ，係於八十七年八月間過世，因此系爭房地，既為陳輝吉之遺產，該遺產之處分等行為未經陳輝吉之七名子女全體同意，不生效力，被上訴人執無效之和解書草案主張權利，顯無理由。
㈣被上訴人起訴當事人不適格：
系爭房屋既為兩造之父遺產，即屬公同共有物，非經全体共有人起訴、應訴，即為當事人不適格，又當事人適格要件，須於訴訟中始終存在，因此被上訴人於一審起訴，顯然當事人不適格，應予駁回。
㈤稅單上納稅義務人之記載，不能變更系爭房地所有權之歸屬：
⒈姑不論系爭房屋，實係上訴人所起造，退萬步言，被上訴人於一審起訴狀既主
張系爭房屋為兩造之父「遺產」，則所謂稅單之記載，最多只能証明系爭房屋之「起造人為丁○○等四人」，或系爭房屋為「受託財產」，並不能據稅單上之記載，推斷非兩造之父之遺產。
⒉被上訴人所提出之房屋稅籍証明書上記載系爭房屋之納稅義務人為「丁○○」等四人，此一公法上納稅義務人之記載，並不能變更私法上所有權人之歸屬。
㈥本件並非第三人利益契約：
綜觀系爭和解書之內容，所謂「第三人」乙○○、甲○○仍有向丁○○給付之義務，此觀諸和解書第五條明文「丙○○同意追認電力及瓦斯過戶換明由丁○○代理事宜，不另再議。」自明，即可證明系爭和解書，顯非第三人利益契約。
㈦被上訴人違約在先，且違反誠信原則，自不得再持系爭和解書主張履行契約：
⒈被上訴人竟於簽立系爭和解書一個月後，未經「催告」，即逕行提起刑事告訴，違反和解契約在先。
⒉嗣後丁○○於八七年三月中旬，向新竹市調解委員會（下稱竹市調委會）聲請
調解，詎丙○○等三人竟拒絕出席調解，致調解不成立，最後竟導致丁○○受刑事判決，顯然被上訴人係「犧牲他人利益圖利自己」，被上訴人顯然違反民法一百四十八條誠信原則，自不得要求履行契約。
⒊丁○○於聲請調解期間，即以自己所有新竹市○○路○段○○○巷○○○弄○
號之房地，向新竹市第三信用合作社光復分社，申辦最最高限額抵押貸款新台幣（下同）四百八十萬元，本是預擬如果雙方到代書事務所另行簽立「本約」時，準備抵押貸款來付價金，但因丙○○已違約提起偽造文書之告訴，無法挽回。
㈧被訴人違反八十七年一月四日和解書草案第一條、第四條之約定：
⒈兩造和解書草案，先後有八七年一月四日之和解書草案及八七年二月八日之和
解書草案，依兩造真意、法律行為全部旨趣，和解書草案均為兩造協議之一部分，亦即新草案實係舊草案之補充約定。
⒉兩造於系爭和解書上第一條約定「建物加建地，附加前面已在丙○○名下之空
地一併處理。」，亦即和解之標的物內容，除系爭房地外，尚包括借用丙○○名下之新竹市○○段○○○○號土地，但被上訴人竟違反和解書草案第一條約定，拒絕將借用其名義登記之新竹市○○段○○○○號土地，列入系爭和解書之標的物，查丁○○出價七百九十八萬多元，而第二標丙○○出價四百五十六萬元，試想如果借用丙○○名義登記之八二○地號土地，未列入和解書草案之標的，丁○○焉有可能以高於第二標三百多萬元之高價投標上開房地。
⒊被上訴人違反和解書第四條約定：
①八十七年一月四日之和解書草案第四條明白約定「不論建物、建地由誰購買
到，丙○○對已預先留的路絕不阻礙。」，但丙○○竟於簽立和解書草案後，違約將系爭房屋之道路圍起來。
②證人 陳昭嘉 於八十九年一月六日庭訊時，竟謊稱丙○○未將系爭老宅之道路圍起來云云，上訴人庭呈之照片可證證人陳昭嘉所言不實。
③系爭老宅之通路遭丙○○以鐵皮圍起來，丁○○只得另向新竹市政府申請，
以自費方式，自行將水利會所有新竹市○○段○○○○號之水溝地，鋪上水泥，始勉能通行。
④目前通行之水利地係水利會所有，並非丙○○所有，亦即丙○○已違約，將
借用其名義登記之土地全部圍起來，阻隔系爭老宅之通行，爾後如水利會收回其土地，系爭房地勢必無法通行，上訴人縱係至愚者，亦不可能以七百九十八萬多之高價，購買無法通行之房地，顯見被上訴人確已違反系爭和解書第四條之約定。
㈨上訴人得主張同時履行抗辯：
按最高法院廿九年上字八九五號判例明示，被告在裁判上援用民法二六四條之抗辯權時，原告如不能証明自己已為給付或已提出給付，法院至少應為同時履行抗辯判決，查被上訴人迄今未証明其已為給付，因此上訴人至少得主張同時履行抗辯。
㈩上訴人得主張情事變更原則：
鈞院八八年重上字第三六一號判決已認定兩造和解書草案中之房屋買賣無效，但認為土地之買賣有效云云，但請鈞院審酌本件法律行為全部旨趣，當事人和解時之真意，一般習慣，及被上訴人違反誠信原則等情，又兩造簽立和解書後，被上訴人有多次違反和解書草案約定，已如前述，顯屬「情事變更」，因此如果被上訴人得要求履行和解書草案，亦顯失公平，因此關土地買賣之約定，亦應歸屬無效，或至少應依民法二百二十七條之二規定，為變更其原有效果之判決，以符公平之旨。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決及本院前審判決記載相同，茲引用之外，補稱略以：㈠乙○○、甲○○二人亦有共同意思表示合致，應屬契約當事人：
⒈依系爭和解書文意可知，兩造於八十七年二月八日為丙○○、丁○○間和解事
宜召開協調會，所有與會人員對和解內容達成一致合意而擬成書面，復於其後「參與和解協調會人員簽名」欄內署名。質言之，乙○○與甲○○於當日參與協調會，系爭和解書類如會議結論紀錄，所有與會人員既對該結論一致認同依此而為權利義務權責之負擔，乙○○及甲○○自得據該達成合意之和解內容以為請求。
⒉且因兩造均同意依該協議而為履行，是以當日簽訂系爭和解協調書面後，隨即
立刻依協調內容進行投標及開標程序是實，若謂乙○○、甲○○非契約當事人，豈有使之依和解內容參與投標之理？㈡退步以言，縱認乙○○等二人非屬契約當事人，惟就乙○○出售系爭建物部分，
乙○○及甲○○亦表同意，而契約中關於價金請求約定則核屬第三人利益契約性質，依民法第二百六十九條第一項規定，乙○○及甲○○亦得對債務人即丁○○有直接請求權。再退步以言，縱僅認渠二人無直接請求權，然買賣契約係屬債權行為，出賣他人之物非屬無權處分，其買賣契約仍屬有效，則被上訴人丙○○仍得據系爭和解書以為價金給付之主張。
㈢關於系爭建物是否屬陳輝吉之遺產：
⒈系爭房屋起課年限為五十八年，即係於五十八年建造，自始起課時之納稅名義
人即為兩造，然五十九年間陳輝吉即係設址於系爭房屋即門牌路碼新竹市○○路○○號（整編後為埔頂路二一０巷二三號），顯見陳輝吉並無住所不明或未居於房屋所在地之情，足見系爭房屋所有權或事實上處分權確非歸屬陳輝吉，系爭房屋之納稅人名義係被上訴人所申辦，被上訴人明知系爭房屋係先父生前即同意由兩造共有取得所有權及處分權，故歷年房屋稅均由兩造繳納，其於鈞院上訴審時藉故改稱遺產，無非意在達成悔約目的。
⒉縱認系爭房屋係屬陳輝吉之遺產，上訴人欲主張系爭房屋處分須經全體繼承人
同意始得處分，則屬是否標的給付不能之問題，則於上訴人未能明確舉証被上訴人有給付不能之狀況下，亦無由拒為依約給付價金。
㈣關於上訴人是否得為同時履行抗辯：
⒈上訴人迄今未依和解書第三條約定為代書之覓求，並通知被上訴人前往會同辦
理，亦從未告知被上訴人應配合提供之證件為何，蓋被上訴人僅有配合提供義務，仍賴上訴人具體為前置行為履行，按當事人預期不確定事實之發生，以該事實發生時為債務之清償期者，倘債務人以不正當行為阻止該事實之發生，類推適用民法第一百零一條第一項規定，應視為清償期已屆至，職是，上訴人自不得引以為被上訴人未為上揭配合過戶行為之辦理以為拒付價金之事由。
⒉縱認上訴人得為同時履行抗辯主張，惟最高法院二十九年上字第八九五號判例
揭示「被告在裁判上援用民法第二百六十四條之抗辯權時，原告不能證明自己已為給付或已提出給付，法院應為原告提出給付時，被告即向原告為給付之判決，不能遽將原告之訴駁回」，職是，仍無礙於被上訴人為本件請求。再者，究竟應提供證件為何，上訴人迄今未具體揭明，該同時履行義務內容顯非明確，倘認應准對待給付判決，亦宜先命上訴人就對待給付之內容再予明確之。
㈤關於上訴人主張系爭和解書僅有預約之性質：
⒈按「預約係約定將來訂立一定契約（本約）之契約。倘將來係依所訂之契約履
行而無須另訂本約者，縱名為預約，仍非預約。本件兩造所訂契約，雖名為『土地買賣預約書』，但除買賣坪數、價金、繳納價款、移轉登記期限等均經明確約定，非但並無將來訂立買賣本約之約定，且自第三條以下，均為雙方照所訂契約履行之約定，自屬本約而非預約」（最高法院六十四年台上字第一五六七號判例參照）。而系爭和解書並經投標完成時，雙方就標的及價金內容已為合致，核其性質即屬本約，兩造並無於系爭和解內再為任何雙方日後再為買賣本約訂立之約定，上訴人主張系爭和解書僅有預約之性質，已無理由。
⒉兩造於八十七年一月四日簽立和解書僅為預約草案，是以文載「第六項有問題
，所以另訂下次商討的時間：訂於八十七年二月八日一點在丙○○家集合‧‧‧」及「到律師事務所辦理簽寫和解書之費用由丁○○支付，律師要請何人，由丁○○接洽」等語，然兩造復於八十七年二月八日再為系爭和解書簽立時，已無上揭至律師事務所另訂和解書本約之約定，復以兩造於簽立系爭和解書時，已對價金與標的達成一致合意，系爭和解書即屬本約，應無疑義。系爭合約書雖有「草案」之載，惟參諸契約文義之始末，要不容藉此以為預約主張。⒊依系爭和解書第三條約定文義可知，兩造已同意依系爭和解書履行之，故無再
為本約簽立之要求，且就所有權移轉等履行事項應由得標人（即上訴人）逕洽代書辦理之，更足證明系爭和解書已具本約之性質。
理由
一、被上訴人起訴主張：上訴人丁○○與 伊等 係同胞兄弟，因兩造之父陳輝吉所遺留之系爭房地係屬兩造所共有，但土地登記在被上訴人乙○○及上訴人丁○○名下，應有部分各二分之一，房屋未辦所有權第一次登記，但大部分由上訴人占用，兩造為徹底解決分產問題，乃於八十七年二月八日在訴外人陳昭嘉、陳培根見證下簽訂系爭和解書，同意將系爭房地，以標售方式處理，書立和解書後，兩造立即投標，上訴人以七百九十八萬七千六百五十九元最高價得標。詎上訴人得標後以通路寬度及價金之核算尚須協商為由，拒絕交出伊等應分得之價金，迭經催討，均置之不理，爰依和解契約之法律關係，訴請上訴人依約給付被上訴人乙○○三百零四萬零四百八十四元，給付被上訴人丙○○、甲○○各五十三萬八千三百四十四元，並均加計法定遲延利息等語。上訴人則以：八十七年二月八日被上訴人執系爭和解書，強行設定條件命伊應立即參與投標（且不得低於四百萬元，伊無任何相關參考資料），伊在受老宅不保及受刑事追訴之脅迫情況下，無奈而急率地參與投標，今被上訴人之「以詐術及脅迫方式命令伊簽署和解書」之行為，業由伊爰引民法第九十二條、第九十三條之規定，在法定除斥期間內，具狀請求准許撤銷該意思表示，該契約既經撤銷，被上訴人之請求即失其附麗。又系爭和解書所處分之不動產係兩造之父親之遺產，房屋為伊所建，未經全體繼承人之同意，係屬無效之契約，且投標過程違反投標應秘密之原則，被上訴人亦多次違反系爭和解書之約定在先，已違反誠信原則，當不得再執系爭和解書主張權利，退步言，伊亦得主張同時履行抗辯等語，資為抗辯（上訴人於原審原提起反訴請求確認兩造間之和解契約無效，經原審判決敗訴後撤回聲明上訴後已告確定）。
二、被上訴人主張：上訴人與伊等係同胞兄弟，系爭房地係屬兩造所共有，但土地登記在被上訴人乙○○及上訴人丁○○名下，應有部分各二分之一，房屋未辦所有權第一次登記，但大部分由上訴人占用，為徹底解決兄弟間分產問題，於八十七年二月八日在訴外人即堂兄弟陳昭嘉、陳培根見證下簽訂和解書，同意將系爭房地以標售方式處理，建物部分佔總標價之百分之二十五、建地部分為百分之七十五，標售所得價金，建地部分扣除增值稅後由丁○○、乙○○二人平分、建物部分先扣除上訴人搭建鐵皮屋之費用十八萬元，另核算十坪之價金由丙○○、甲○○二人平分外，其餘由兄弟四人均分，至於移轉所有權及建物保存登記，則由得標人洽請代書辦理，簽訂和解書後，兩造立即舉行投標，上訴人以七百九十八萬七千六百五十九元最高價得標。系爭房地標售價格，依上開方式計算結果，建地部分為五百九十九萬零七百四十四元、建物部分為一百九十九萬六千九百一十四元，其中建地部分扣除增值稅（六十五萬元）後之餘額為五百三十四萬零七百四十四元，上訴人乙○○應分得二百六十七萬零三百七十二元【（0000000-000000）ｘ1/2】；建物部分扣除費用後之餘額為一百八十一萬六千九百一十四元，每坪價格為三萬三千六百四十六元，上訴人丙○○、甲○○應平分三十三萬六千四百六十五元【（0000000-000000）ｘ10/54】，其餘由兩造四人均分，各得三十七萬零一百一十二元【（0000000-000000）ｘ1/4】，即建物部分，被上訴人丙○○、甲○○應各得五十三萬八千三百四十四元，乙○○應得三十七萬零一百一十二元，合計乙○○共得三百零四萬零四百八十四元之事實，業據提出和解書、開標紀錄各一件、投標書四件、土地登記簿謄本一件為證（見原審卷第九頁至第十四頁），並為上訴人所不爭執，堪信為真正。
三、上訴人抗辯：乙○○、甲○○並非系爭和解書之當事人，至於其後之投標，只是一個模擬的程序而已，其請求顯無理由云云。被上訴人則主張：乙○○、甲○○二人亦有共同意思表示合致，應屬契約當事人，且關於價金請求部分亦屬第三人利益契約之性質，縱認渠二人無請求權，被上訴人丙○○仍得據系爭和解書請求上訴人履行等語。按「契約之成立本不以署名畫押為要件，故凡當事人間締結契約，其書面之形式雖不完全，而能以其他方法，足以證明其意思已有合致之表示者，自無妨於契約之成立，當然發生法律上之效力。」（最高法院二十年上字第一七二七號判例參照）。又按「契約應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意（最高法院十九年上字第四五三號判例參照）。經查，系爭和解書雖首載：「立和解書人丙○○、丁○○為電力及瓦斯用戶換名事項，肇致誤會事宜，雙方同意下列條件，協議和解：」，惟觀諸系爭和解書內容之記載則為兩造就系爭房地所為之和解方案及所得款項之分配方法，涉及兩造之權益，第三條約定復載明：「未得標之兄弟應配合提供所需證件或印鑑圖章。」，並由乙○○、丁○○、丙○○、甲○○、陳昭嘉、陳培根等六人在文末「參與和解協調會人員欄」簽名，且於書妥系爭和解書後，立即在陳昭嘉、陳培根見證之下，由乙○○、丁○○、丙○○、甲○○等四人同時投標，為兩造所不爭執，而證人即系爭和解書見證人陳培根亦證稱：「我與兩造係堂兄弟，我立場中立，他們雙方請我與陳昭嘉去見證和解書、開標紀錄、投標書，八十七年一月四日先做初步之協議，二月八日再簽正式和解書，同時開標（見本院前審卷第一三二、一三三頁），顯見乙○○、甲○○二人就系爭和解書之內容，亦有參與協商且有共同意思表示合致，而予簽名其後，並依約參與投標，揆諸前開說明，乙○○、甲○○二人應屬系爭和解書之契約當事人。若乙○○、甲○○二人非契約當事人，何以能參與投標，及配合提供所需證件或印鑑圖章之義務，上訴人抗辯：乙○○、甲○○並非系爭和解書之當事人，其後之投標，只是一個模擬的程序而已，自不足採。
四、上訴人又抗辯：因被上訴人以告訴偽造文書罪責相脅，致伊受詐欺、脅迫而簽立系爭和解書，且被上訴人於簽約後違約提起刑事告訴，有違誠信原則云云。惟此為被上訴人所否認，且查：證人陳培根在本院證稱：問：八十七年二月八日是否與陳昭嘉為兩造見證和解書、開標紀錄書、投標書（提示）？答：是的，問：在何情形下所簽，上訴人有無被詐欺脅迫，答：我與兩造是堂兄弟，我立場中立，他們雙方請我去見證的，二次都並無詐欺脅迫。問：八十七年一月四日之和解書草案你有無參與？答：我住在台北，兩次我都有應邀前往，八十七年一月四日先做初步之協議，二月八日再簽正式和解書，同時開標。二月八日從下午談到晚上八點，開完標後因太晚我未吃晚飯就趕回台北，後續發展我都不清楚，當天寫為草案的原因我是希望他們再找代書正式辦手續等語在卷（見本院前卷第一三二、一三三頁）；另證人即系爭和解書之另一見證人陳昭嘉亦在本院證稱：問：八十七年二月八日和解書是否你見證（提示）？答：是的，問：當時有無在詐欺脅迫下所簽？答：上訴人請我去，沒有不正當或詐欺脅迫之事，大家說得很歡喜。問：丙○○有無說要告他偽造文書，上訴人才簽字？答：沒有。問：為何投標後雙方未履行？答：被上訴人有叫我去找上訴人催錢要快點付，上訴人說快事要慢辦，不急，我也沒辦法等情在卷（見本院前審卷第一三五、一三六頁）。準此以觀，足見上訴人辯稱伊係被詐欺、脅迫始簽下前開和解書云云，要非實在。被上訴人主張係肇因於上訴人於得標後反悔不欲履約，拒不出面配合為買賣過戶及價金給付，其後始對之提起偽造文書之告訴，要與誠信原則無涉云云，要屬可信。是上訴人此部分之抗辯亦非有據。
五、上訴人復抗辯：被上訴人違反八十七年一月四日和解書草案第一條之約定，有違誠信原則云云。經查，八十七年一月四日原和解書草案第一條係約定：建物四人應有部分（加建地、老大、老二應有部分）附加前面已在丙○○名下之空地，一併處理等語。惟其後兩造於同年二月八日就系爭和解書於第一條則已修正為：同意就建物（門牌號碼：新竹市○○路○○○巷二三、二五號）及建地（新竹市○○段○○○○號）部分處理等語，此有上訴人提出之上開和解書草案二件在卷足按（見原審卷第九、一○頁、三二頁至三五頁）。足見雙方已有以新約廢止八十七年一月四日和解書第一條之合意甚明。是上訴人以被上訴人未將上開在被上訴人丙○○名下之空地列為和解標的，主張有違誠信云云，自無足取。上訴人再抗辯：關於八十七年一月四日和解書草案第四條原約定：不論建物、建地由誰購買到，丙○○對已預先留的路絕不阻礙（地號為光武段八一五、八二○），其真意當然係包括老宅旁同段原八一六號、八一七號地之通路，依兩造提出之現場照片對照，可發現老宅旁之通路已因被上訴人丙○○違約阻隔而變為一條僅能容一人通行羊腸小徑，老宅之使用及經濟價值已大幅降低云云，並提出現場照片十二張為證（見本院前審卷第一五○頁至第一五七頁），惟亦為被上訴人所否認，且查，兩造前於八十七年一月四日所簽和解書草案於第四條係約明：丙○○對已預先留的路絕不阻礙，其後特別括孤載明為地號為光武段八一五、八二○，然上訴人所稱遭阻絕之路為水利會所有同段八二三號土地，其旁為被上訴人丙○○所有同段八一六、八一七號土地，此有被上訴人提出之地籍圖一件附卷可稽（見本院前審卷第一二三頁），縱丙○○將其所有八一六、八一七號土地予以圍隔，亦無涉違約之情，且其後兩造於同年二月八日簽立系爭和解書時，因已排除被上訴人丙○○所有前開空地為買賣標的範圍，已如上述，故對原所慮及之八一五、八二○地號土地通行問題已不存在，乃予除去通行約定之條文。況證人陳昭嘉於本院關於道路部分是否有被丙○○圍阻，證稱：未圍起來，仍可通行、丙○○只有圍他本身的部分，並未圍道路等語（見本院前審卷第一三六頁），且觀上訴人提出之上開現場照片所示，該老宅之通路寬度亦足供上訴人為通行使用上之通常之效用，並無變為僅能容一人通行之羊腸小徑或使老宅之價值降低之虞。是上訴人執已作廢之舊和解契約為違約之主張，亦屬無據。上訴人另辯稱：本件和解書違反投標秘密原則乙節，亦為被上訴人所否認，且查：上訴人所稱事前被上訴人間有秘密協定投標金額之情，惟觀被上訴人投標之金額，其分別出價價差亦達五十萬元之多（見原審卷第十二頁至第十三頁），亦非如上訴人所稱出價幾近相同，是上訴人此部之抗辯亦無可採。
六、上訴人另抗辯：八十七年一月四日或八十七年二月八日之和解書草案，其名稱均為「和解書草案」，非逕書立「和解書」為名稱，故系爭和解書係「預約」，不能認「本約」業已成立等語。經查，兩造於八十七年一月四日簽立和解書草案文載「第六項有問題，所以另訂下次商討的時間：訂於八十七年二月八日一點在丙○○家集合‧‧‧」及「到律師事務所辦理簽寫和解書之費用由丁○○支付，律師要請何人，由丁○○接洽」等語，嗣兩造於八十七年二月八日簽立系爭和解書時，已無上揭至律師事務所另訂和解書本約之約定，且於系爭和解書第一條約定：同意就建物（門牌號碼：新竹市○○路○○○巷二三、二五號）及建地（新竹市○○段○○○○號）部分處理等語，另觀其內容亦就建物、土地之標價百分比、標得價金之扣除、價金之分配及增值稅之繳納事宜、得標後未得標之人協同辦理等事項詳加規定，並經兩造依系爭和解草案完成投標事宜，顯見兩造於簽立系爭和解書時已對價金與標的達成一致合意，復未於系爭和解書內再為任何雙方日後再為買賣本約訂立之約定，況證人陳培根證稱：「八十七年一月四日先做初步之協議，二月八日再簽正式和解書，同時開標」（見本院前審卷第一三三頁），故系爭和解書即屬本約，應屬無疑。自難以系爭和解書未明確規範買受人各期買賣價款、出賣人證件（如權狀、印鑑證明、稅單等）於何時交付，即否定該系爭和解書為本約之效力。上訴人抗辯：系爭和解書為預約，不能認本約已成立，洵無足採。
七、上訴人再抗辯：系爭房地為兩造之父陳輝吉之遺產，系爭和解書非經全體繼承人即公同共有人所書立，係屬無效之契約。被上訴人固否認之，經查，系爭土地為上訴人與被上訴人乙○○所共有，應有部分各二分之一，且早在兩造之父陳輝吉於七十七年六月二日亡故前即五十九年二月四日即已取得所有權登記，此有被上訴人提出之土地登記簿謄本及戶籍謄本各一件附卷可稽（見原審卷第十四頁、本院前審卷第七六頁反面），足見系爭土地確非陳輝吉之遺產，則被上訴人否認系爭土地屬伊父陳輝吉之遺產，即屬有據，上訴人謂係陳輝吉之遺產云云，要非可取。另上訴人辯稱：系爭房屋為兩造之父陳輝吉之遺產一節，被上訴人業於起訴狀自認：系爭房屋即門牌號碼新竹市○○路○○○巷二三、二五號建物係先父陳輝吉所建，房屋雖為兩造所共有，但尚未辦理保存登記等語（見原審卷第四頁反面）。準此，系爭房屋既為兩造之父陳輝吉生前出資所建，而未辦理第一次所有權登記，即應由出資人陳輝吉原始取得其所有權，嗣陳輝吉於七十七年六月二日死亡，此有被上訴人提出之戶籍謄本一件附卷可稽（見本院前審卷第七六頁反面），即屬陳輝吉之遺產。雖被上訴人提出系爭房屋七十五年及七十七年房屋稅繳納通知書二件為證（見本院前審卷第七八頁），主張上開房屋稅單已載明納稅義務人為乙○○等四人（即兩造），足證系爭房屋為兩造所共有，並非伊父陳輝吉之遺產云云，惟按房屋稅原則上固向所有權人徵收之，然所有權人住址不明，或非居住房屋所在地者，應由管理人或現住人繳納之，如屬出租，應由承租人代繳，此觀房屋稅條例第四條之規定自明。據此以觀，足見房屋稅單僅能證明由何人盡其公法上納稅之義務而已，尚難執此證明房屋所有權即歸屬納稅義務人所有之唯一證據（最高法院四十年台上字第一二六號判例參照）。至被上訴人主張系爭房屋係兩造之父陳輝吉生前即贈與分配予兩造保持共有云云，並提出稅籍資料表及戶籍謄本為證（見最高法院九十年度台上字第二一○八號卷第四八至五四頁），然此並無法證明系爭房屋係陳輝吉贈與兩造所共有，被上訴人復未提出其他證據以實其說，所述尚非可取。系爭房屋既屬兩造之父陳輝吉之遺產，其後陳輝吉於七十七年六月二日死亡，而陳輝吉之繼承人除兩造計四人外，尚有配偶陳吳甘（嗣於八十七年八月間死亡）、女 陳水蘭 、 陳明枝 、 陳明雪 等四人等情，亦有上訴人提出之繼承系統表一件在卷足憑（見本院前審卷第六五頁），且上訴人抗辯：陳吳甘、陳水蘭、陳明枝、陳明雪等四人迄未拋棄繼承等情，復均為被上訴人所不爭執。準此，足見系爭房屋依法應屬上開八人之公同共有（民法第一千一百五十一條規定參照）。惟按買賣並非處分行為，故公同共有人中之一人或數人未得其他共有人之同意，出賣公同共有物，應認為僅對其他公同共有人不生效力，而在締約當事人間非不受拘束，系爭房屋雖屬陳輝吉之遺產，且上開買賣因未得其他繼承人之同意而對其他繼承人不生效力，但兩造間非不受拘束，兩造間之買賣契約仍屬有效。
八、上訴人又抗辯：系爭和解書係屬雙務契約，伊縱應依和解內容價購系爭房地，惟被上訴人亦負有協同辦理過戶之義務，伊已依系爭和解書第三條約定要求對方同時履行相關規定，亦即應同時交付證件，進行過戶事宜，詎被上訴人竟要求伊先為給付，顯然違約云云。被上訴人則主張：上訴人迄未依系爭和解書第三條約定為代書之覓求，並通知伊等前往會同辦理，亦從未告知伊等應配合提供之證件為何，上訴人自不得引以為伊等未為上揭配合過戶行為之辦理以為拒付價金之事由。經查，系爭和解書第三條約定「所有權移轉即保存登記事項，由得標人洽代書辦理，未得標之兄弟應配合提供所需證件或印鑑圖章。」，顯見得標人（即上訴人）有給付價金之義務，未得標人（即被上訴人）亦負有提供所需證件或印鑑圖章之義務，本件既屬雙務契約，而系爭和解書又無得標人有先為給付之約定，則上訴人主張同時履行之抗辯，為有理由。
九、綜上所述，被上訴人主張：兩造為徹底解決系爭房地分產問題，於八十七年二月八日簽訂系爭和解書，同意將系爭房地，以標售方式處理，並由上訴人以七百九十八萬七千六百五十九元得標，為可採。上訴人抗辯：乙○○、甲○○並非系爭和解書之當事人，且系爭和解書係「預約」，不能認「本約」業已成立，況被上訴人違約在先，復違反誠信原則，自不得再持系爭和解書草案主張履行契約，為不可採。從而，被上訴人本於和解契約之法律關係，請求上訴人給付被上訴人乙○○三百零四萬零四百八十四元，給付被上訴人丙○○、甲○○各五十三萬八千三百四十四元，為有理由。而上訴人主張同時履行之抗辯，為有理由，已詳如前述，因被上訴人未提出對待給付前，上訴人尚無給付義務，不生遲延給付問題，被上訴人遲延利息部分之請求，則為無理由，應予駁回。原審就前開不應准許部分，為被上訴人勝訴之判決，並為假執行之宣告，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並依被上訴人之聲請，以供擔保為條件，為假執行之宣告，核無違誤。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。惟按「被告在裁判上援用民法第二百六十四條之抗辯權時，原告如不能證明自己已為給付或已提出給付，法院應為原告提出對待給付時，被告即向原告為給付之判決，不能遽將原告之訴駁回」（最高法院二十九年上字第八九五號判例參照）。本件上訴人既為同時履行之抗辯，故被上訴人應於上訴人給付被上訴人乙○○三百零四萬零四百八十四元，給付被上訴人丙○○、甲○○各五十三萬八千三百四十四元之同時，將系爭房地交付並辦理所有權移轉登記予上訴人，爰併為判決如主文第四項所示。
十、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本判決之結果不生影響，爰不一一論述。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部為無理由，爰判決如主文。
中華民國九十一年五月二十一日
民事第十庭
審判長法官林敬修
法官劉勝吉法官黃騰耀右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十一年五月二十二日
書記官楊麗雪附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。