裁判字號：臺灣高雄地方法院89年訴字第273號民事判決
裁判日期：民國89年03月21日
裁判案由：清償債務
臺灣高雄地方法院民事判決八十九年度訴字第二七三號
原告嘉義市農會法定代理人乙○○訴訟代理人丙○○被告甲○○
改名為 曾筱倫 ）右當事人間請求給付借款事件，本院判決如左：
主文被告應給付原告新台幣叁佰叁拾肆萬元，及自民國八十七年十二月十日起至清償日止，按年利率百分之九點二計算之利息，並自民國八十八年一月十一日起至清償日止，逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期超過六個月以上者，按上開利率百分之二十計算之違約金。
訴訟費用由被告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：
(一)訴外人 劉惠莉 邀同被繼承人 曾登興 為連帶保證人，分別於民國八十二年十一月十日、八十二年十二月十七日、八十五年八月七日向原告借用新台幣（下同）二百萬元、一百萬元、三十四萬元，約定借款日期分別為自八十二年十一月十日起至八十九年十一月十日止、自八十二年十二月十七日起至八十九年十二月十七日止、及自八十五年八月七日起至九十二年八月七日止；分別約定利息為按原告基本放款利率百分之八加碼年息百分之二．三五計算、基本放款利率加碼年息百分之
二．三五計算、及基本放款利率加碼年息百分之一．八計算，而上開三筆借款均按原告之基本放款利率變動而調整，且約定分期按月平均攤還本息，如未按期給付，即喪失期限利益，全部債務視為到期，如逾期清償，在六個月以內者，按上開利率百分之十，超過六個月以上者，按上開利率百分之二十計付違約金。詎訴外人劉惠莉自八十七年十二月十日起即未按期攤還，尚欠如主文所示之本利迄未清償。
(二)被繼承人曾登興於八十七年十二月十九日死亡，依民法第一千一百四十八條規定：繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利義務。及第一千一百三十八條規定：遺產繼承人，除配偶外，依左列順序定之：
一、直系血親卑親屬。二、父母。三、兄弟姊妹。四、祖父母。而連帶保證人曾登興之配偶、母親及子女均已辦理拋棄繼承手續，被告(原名甲○○，改名為曾筱倫)為被繼承人曾登興之妹，自應繼承被繼承人曾登興財產上之一切權利義務，爰依消費借貸及連帶保證契約及繼承之法律關係，訴請被告給付如主文所示之金額、利息及違約金。
三、證據：提出借據三紙、繼承系統表及台灣嘉義地方法院民事庭函各一紙、戶籍謄本二份、交易明細查詢單及放款利率變動表各三紙為證。
乙、被告方面：
一、聲明：
(一)原告之訴駁回。
(二)訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：被告於八十八年十二月七日返鄉參加被繼承人曾登興死亡滿一年之祭拜儀式時，才知道被繼承人曾登興之配偶、母親及子女均已辦理拋棄繼承。又被繼承人曾登興死後亡後尚遺有提供擔保本件借款而設定抵押之土地，原告自應先拍賣土地才可向被告求償，而被繼承人曾登興之配偶現仍領有撫卹金，原告亦應該先向被繼承人曾登興之配偶求償。
丙、本院依職權調閱台灣嘉義地方法院八十八年繼字第一二七號拋棄繼承卷宗。理由
一、本件原告主張：訴外人劉惠莉邀同被繼承人曾登興為連帶保證人，分別於八十二年十一月十日、八十二年十二月十七日、八十五年八月七日向原告借用二百萬元、一百萬元、三十四萬元，約定借款日期分別為：自八十二年十一月十日起至八十九年十一月十日止、自八十二年十二月十七日起至八十九年十二月十七日止、及自八十五年八月七日起至九十二年八月七日止；分別約定利息為按原告基本放款利率百分之八加碼年息百分之二．三五計算，及基本放款利率加碼年息百分之
二．三五計算，及基本放款利率加碼年息百分之一．八計算，且均按原告之基本放款利率變動而調整，上開三筆借款均約定分期按月平均攤還本息，如未按期給付，即喪失期限利益，全部債務視為到期，如逾期清償，在六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期超過六個月以上者，按上開利率百分之二十計付違約金。而訴外人劉惠莉自八十七年十二月十日起即未按期攤還，尚欠如主文所示之本息迄未清償，被繼承人曾登興已於八十七年十二月十九日死亡，被繼承人曾登興之配偶、母親及子女均已拋棄繼承，被告為被繼承人人曾登興之妹，自應繼承被繼承人曾登興財產上之一切權利義務，爰依消費借貸及連帶保證契約及繼承之法律關係，提起本訴。
二、被告則以：被告於八十八年十二月七日參加被繼承人曾登興之死亡祭祀儀式時，才知被繼承人曾登興之配偶、母親及子女均已拋棄繼承，且被繼承人曾登興死亡後尚遺有供擔保本件借款設定抵押權之土地，被繼承人曾登興之配偶亦領有撫恤金，原告應先拍賣土地及向被繼承人曾登興之配偶求償等語置辯。
三、原告主張訴外人劉惠莉邀同被繼承人曾登興為連帶保證人，分別於八十二年十一月十日、八十二年十二月十七日、八十五年八月七日向原告借用二百萬元、一百萬元、三十四萬元，約定借款日期分別為：自八十二年十一月十日起至八十九年十一月十日止、自八十二年十二月十七日起至八十九年十二月十七日止、及自八十五年八月七日起至九十二年八月七日止；分別約定利息為按原告基本放款利率百分之八加碼年息百分之二．三五計算，及基本放款利率加碼年息百分之二．三五計算，及基本放款利率加碼年息百分之一．八計算，且均按原告之基本放款利率變動而調整，上開三筆借款均約定分期按月平均攤還本息，如未按期給付，即喪失期限利益，全部債務視為到期，如逾期清償，在六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期超過六個月以上者，按上開利率百分之二十計付違約金，而訴外人劉惠莉自八十七年十二月十日起即未按期攤還，尚欠如主文所示之本息迄未清償之事實業據其提出借據、交易明細查詢單及放款利率變動表各三紙為證，且為被告所不爭執，自堪信為真實。又原告主張被繼承人曾登興死亡後，被告應繼受被繼承人曾登興之連帶保證債務一節，為被告所否認，並以前開情詞置辯，是以本件所應審酌者厥為：被告應否承受被繼承人曾登興之連帶保證債務？及被告以被繼承人曾登興尚有供擔保本件借款之土地及被繼承人之妻領有撫卹金而主張原告先拍賣土地或先向被繼承人曾登興之妻求償？經查：
(一)按遺產繼承人，除配偶外，依左列順序定之：一、直系血親卑親屬。二、父母。
三、兄弟姊妹。四祖父母。繼承人得拋棄其繼承權。前項拋棄，應於知悉其得繼承之時起二個月內以書面向法院為之。民法第一千一百三十八條、第一千一百七十四條分別定有明文。連帶保證人曾登興於八十七年十二月十九日死亡，其配偶即訴外人劉惠莉，及第一順序繼承人直系血親卑親屬即 曾嚶蟬 、 曾煒淋 、 曾煒庭 、 曾怡靜 ，及第二順序繼承人母 曾林富 於八十八年二月十二日書具繼承權拋棄書，並於同日以書面向台灣嘉義地方法院為拋棄繼承之意思表示，經台灣嘉義地方法院於八十八年二月二十六日以嘉院 松民正 八十八繼字第一二七號函准予備查在案，而被繼承人曾登興之長子 曾毓仁 已於六十八年一月十一日死亡且無直系血親卑親屬得代位繼承，另曾登興之父親 曾大松 於六十二年八月十二日死亡，被告(原名甲○○，已改名為曾筱倫)為被繼承人曾登興之妹，迄未向法院以書面為拋棄繼承之意思表示之事實，為被告所不爭執，復有繼承系統表、台灣嘉義地方法院民事庭函各一紙、戶籍謄本二份為證，且經本院依職權調閱台灣嘉義地方法院八十八年度繼字第一二七號拋棄繼承卷宗核閱屬實，堪信為真實。是以被繼承人曾登興財產上之權利義務應由第三順序繼承人即其兄弟姊妹繼承，被告為被繼承人曾登興之妹，自應繼承被繼承人曾登興之連帶保證債務。
(二)按依民法第一千一百七十四條第二項之規定，繼承人應於知悉得繼承之時起二個月內以書面向法院為拋棄繼承之意思表示。本件被告主張其於八十八年十二月七日始知悉被繼承人曾登興之配偶、子女、母已拋棄繼承之事實，固為原告所否認，並以被告應於被繼承人曾登興死亡七日後即已知悉被繼承人曾登興之配偶、子女、母均已拋棄繼承之事實，姑不論被告究於被繼承人曾登興死亡後七日抑或遲至八十八年十二月七日始知悉上情，縱認被告遲至八十八年十二月七日始悉上情，惟依民法第一千一百七十四條第二項之規定，被告至遲應於八十九年二月七日前以書面向法院為拋棄繼承之意思表示，惟被告未為之，是被告已逾向法院為拋棄繼承之意思表示之二個月期間，自不得主張拋棄繼承。
(三)次按債權人拋棄為其債權擔保之物權者，保證人就債權人所拋棄權利之限度內，免其責任，民法第七百五十一條定有明文。又被上訴人並未拋棄為債權擔保之物權，自無民法第七百五十一條之適用，又上訴人既係連帶保證人，應與主債務人負同一清償責任，而被上訴人對於主債務人就實行擔保物權受清償，或起訴請求保證人清償，既得擇一行使，則對於與主債務人負同一清償責任之上訴人，自亦得擇一請求，最高法院六十九年度台上字第一九二四號判例參照。是被告執以被繼承人曾登興尚有遺產且設定抵押而主張原告應先拍賣遺產求償，及被繼承人曾登興之妻領有撫卹金而主張應向被繼承人之妻求償一節，即非有據。
四、從而，原告依消費借貸及連帶保證契約及繼承之法律關係，請求被告給付原告三百三十四萬元，及自八十七年十二月十日起至清償日止，按年利率百分之九點二計算之利息，並自八十八年一月十一日起至清償日止，逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期超過六個月以上者，按上開利率百分之二十計算違約金，即屬正當，應予准許。
五、據上結論，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第八十五條第二項，判決如主文。
中華民國八十九年三月二十一日
臺灣高雄地方法院民事第五庭~B法官張桂美右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國八十九年三月二十一日~B法院書記官楊銘仁