最高法院94年度台上字第973號刑事判決

裁判字號：最高法院94年台上字第973號刑事判決

裁判日期：民國94年03月03日

裁判案由： 常業 竊盜

最高法院刑事判決九十四年度台上字第九七三號
上訴人甲○○
89號上列上訴人因常業竊盜案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十三年十一月九日第二審判決（九十三年度上訴字第一三二號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署九十三年度偵字第八八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：（一）上訴人之警詢自白係警方利用證人 葉珍衣 之名譽、清白脅迫上訴人依指定方式所寫。根據台中市警察局移送檢察署之案件有二十一件，檢察官已就其中十二件處分不起訴；且上訴人於民國九十一年八月二十七日於花蓮接受為期九天之國防部教育召集，不可能在集訓中竊取 蔡岳倫 、 張維芳 、 楊銘福 、 程守杏 等人物品，雖檢察官並未就此部分起訴上訴人竊盜，但足以證明上訴人之警詢自白係警方以脅迫、利誘方法取得，並有刻意栽贓之實。（二）原審曾告以新刑事訴訟法，以協商方式令上訴人認罪，裨斟酌輕判，上訴人接受認罪協商，詎未獲輕判。（三）上訴人於案發時係以收購中古行動電話在夜市販賣為業，有正當職業，並非全以竊盜為業，此為原審審認之事實，則如何「以竊盜為常業」？準此，上訴人既非以行竊為謀生之職業，亦非恃竊盜維生，原判決以常業竊盜論罪，適用法令，難謂無誤。（四）上訴人就其在警詢之自白與事實不符，已提出調查證據之方法，原審未加查證，有應予調查證據而未調查之違背法令。其中：１、上訴人自九十一年八月二十七日於花蓮接受為期九天之國防部教育召集，不可能在集訓中竊取被害人蔡岳倫、張維芳、程守杏等人物品；２、上訴人於九十二年六月二十日因遭通緝，經逮捕入獄，不可能竊取被害人 楊瑞珍 、 蔡美娟 、 李雅惠 、 蘇純儀 、 吳麗弘 、 林瑞興 等人物品；３、被害人楊銘福所描述之嫌犯特徵，與上訴人之長相、面貌、身高等相去甚遠，如何能斷定係上訴人所犯？４、被害人 翁秀瑟 於九十一年一月十七日之警詢筆錄稱伊於一月十七日失竊手提包，然起訴書則記載遭竊時間為九十二年一月十七日，期間相隔一年之久，如何能斷定係上訴人所犯？（五）上訴人及原審選任辯護人對於上訴人之自白有上開疑點，於原審答辯及調查證據聲請狀內已一再表明自白確有瑕疵，並提供可資為調查證據之方法，已屬對於各被害人審判外之陳述表明不同意具有證據能力，否則何須聲請調查？原審無視於此，率以之為證據而為不利被告之認定，亦有判決理由不備之違背法令。（六）原判決有判決理由矛盾之違法：１、原判決以「被害人翁秀瑟失竊之時間為九十二年一月十七日二十時許，育才派出所製作筆錄之時間為九十一年一月十七日二十時二十分，應係誤寫所致」云云，惟未說明如何認定為誤寫；２、被害人 黃美霓 警詢筆錄所載失竊時間為九十二年六月二十四日，然原判決記載為九十二年六月四日，由於上訴人於九十二年六月二十日已經入獄，原判決顯有違誤；３、原判決理由雖記載上訴人「有犯罪之習慣」，然事實欄並未明白認定，如上訴人並非竊盜之常業犯，又未有犯罪習慣之證據，如何依竊盜犯贓物犯保安處分條例第三條第一項第一、二款宣付強制工作？等語。
惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，及事實有無之認定，為事實審法院之職權，茍其取捨、判斷及認定，並不違反經驗法則及論理法則，即不容任意指為違法而執為第三審適法之上訴理由。又刑罰輕重之量定，亦屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，倘已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾法定刑度，尚不得遽指為違法。本件原審認定上訴人有原判決所載之犯行，係以上訴人於警詢、偵查及第一審審理時之自白，被害人翁秀瑟、錢連凱、 蔡文訓 、 林慧君 、 陳美真 、 廖嬪瑋 、黃美霓、 劉勇志 及靡正剛之警詢筆錄，行動電話之申請人基本資料及和信電信股份有限公司通聯紀錄各二紙，中央信託局台中分局自動櫃員機提款之照片六張等證據資料，予以綜合判斷，認上訴人成立刑法第三百二十二條之常業竊盜罪、刑法第三百三十九條之二第一項之以不正方法利用自動付款設備取得他人之物罪，就原判決附表二編號七、八、九之竊盜部分，上訴人與綽號「 阿華 」之成年男子有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，所犯常業竊盜及以不正方法利用自動付款設備取得他人之物二罪，依牽連犯規定，從較重之常業竊盜罪處斷，並以上訴人構成累犯，應加重其刑，且以第一審就上訴人與「阿華」共同犯罪部分，漏未論共同正犯，因而撤銷第一審判決，審酌上訴人之素行、犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度、犯罪所生損害、犯罪後態度等一切情狀，於法定刑內量處其有期徒刑一年十月，另以其有犯罪習慣且以犯竊盜罪為常業，並宣告刑之執行前令入勞動場所強制工作三年，已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於上訴人否認原判決附表二編號
三、五以外之竊盜犯行部分，另指駁其所辯不足採信之理由。所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。上訴意旨雖指陳原判決有違背法令云云，然查
（一）上訴人於原審並未主張警詢時係受脅迫而自白，於法律審之本院始為此主張，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴理由。（二）量刑之輕重，乃屬法院得依職權自由裁量之事項，原判決既於法定刑之範圍內，審酌上訴人犯罪一切情狀，並敘明理由，上訴意旨就科刑之輕重為爭執，亦非適法之第三審上訴理由。
（三）原判決於理由中已敘明認定上訴人係以犯竊盜罪為常業之所憑（見原判決第四頁第五行至第七行），上訴意旨否認常業竊盜云云，核屬對原判決已說明之事項重為爭執，殊難執為原判決違背法令之依據。（四）上訴人以其受教育召集及受監禁，不可能竊取蔡岳倫、張維芳、程守杏、楊瑞珍、蔡美娟、李雅惠、蘇純儀、吳麗弘、林瑞興、楊銘福等人財物，資為其在警詢自白不實之依據云云。查原判決並未認定上訴人有該部分竊盜犯行，縱未就該部分為證據之調查，原不生有應予調查證據而未調查之問題。（五）卷內被害人翁秀瑟於台中市警察局第二分局育才派出所辦公室之警詢筆錄雖記載訊問時間為九十一年一月十七日二十時二十分，並載明於一月十七日二十時失竊，但未載明失竊時間之年度（見台灣台中地方法院檢察署九十二年度偵字第二二七０四號偵查卷第七十九頁），惟 翁女 於九十二年十二月十五日在台中市警察局第二分局刑事組之警詢筆錄則明白記載於九十二年一月十七日二十時失竊（見同上字號偵查卷第一一五頁），是以，起訴書以翁女遭竊時間應為九十二年一月十七日，原判決以「被害人翁秀瑟失竊之時間為九十二年一月十七日二十時許，育才派出所製作筆錄之時間為九十一年一月十七日二十時二十分，應係誤寫所致」，並無違誤。（六）卷內被害人黃美霓於九十二年六月四日在台中市警察局第二分局育才派出所辦公室之警詢筆錄雖有「問：今（二十四）日因何事來所製作筆錄？」之記載，然其訊問時間為九十二年六月四日（見同上字號偵查卷第八十二頁），且 黃女 於九十二年十二月十二日在台中市警察局第二分局刑事組之警詢筆錄亦明白記載於九十二年六月四日失竊（見同上字號偵查卷第一二一頁），原判決以黃女於九十二年六月四日失竊，亦無任何理由矛盾可言。（七）原判決事實欄已敘明上訴人曾犯原判決附表一所列之竊盜案件，經法院判刑確定，或已執行完畢或尚在執行中，猶不知悔改，基於以犯竊盜罪為常業之意圖，或單獨或與綽號「阿華」之成年男子，犯原判決附表二所列竊盜行為，因於理由欄內說明其再犯本件常業竊盜罪，顯然犯罪之惡習仍未戒除，而有犯罪之習慣，乃併依竊盜犯贓物犯保安處分條例第三條第一項第一、二款規定宣付強制工作，並無事實與理由不相適合之情事。（八）上訴人及原審辯護人於原審答辯及調查證據聲請狀內固曾表明上訴人之自白有瑕疵，但所爭執者，洵為前開否認與本件無關之竊取蔡岳倫、張維芳、程守杏、楊瑞珍、蔡美娟、李雅惠、蘇純儀、吳麗弘、林瑞興、楊銘福等人財物部分及質疑被害人翁秀瑟失竊時間部分，均不足認係對本件原審所認定之相關被害人警詢筆錄之證據能力有所異議。上訴意旨就原審依憑證據所為認事、採證，重為事實之爭執，並對量刑職權之合法行使，任意指為違法，顯非依據卷內訴訟資料為原判決有何違法之具體指摘，自非適法之第三審上訴理由。應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十四年三月三日
最高法院刑事第十庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官王居財法官林開任法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年三月八日
Ａ