裁判字號：臺灣嘉義地方法院106年訴字第327號刑事判決
裁判日期：民國106年07月24日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣嘉義地方法院刑事判決106年度訴字第327號公訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告鄧傑文選任辯護人蔡金保律師（法律扶助律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6年度偵字第2903號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年拾月。未扣案之門號0000000000行動電話（含SIM卡壹張）壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、甲○○明知愷他命係毒品危害防制條例所定之第三級毒品，不得販賣，竟為圖利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於民國104年12月11日晚上，駕駛自小客車搭載其當時之女友何○諭（真實姓名年籍詳卷。其行為時係14歲以上未滿18歲之少年，所涉幫助販賣第三級毒品犯行，業據本院另以106年度少訴字第1號判決有罪確定）外出時，適 黃彥凱 欲購買愷他命，遂於同日晚上7時19分至8時32分許，以門號0000000000號行動電話，數次撥打甲○○所有持用之門號0000000000行動電話，聯絡購買愷他命之相關事宜。因途中甲○○駕駛車輛不克接聽電話，一度由少年何○諭接聽電話，確認交易地點。嗣甲○○於同日晚上8時32分許，駕車抵達所約定之嘉義市○○路、世賢路交岔口之福懋加油站廁所前，以新臺幣（下同）1000元之價格，販賣愷他命1包予黃彥凱，並當場向黃彥凱收取上開1000元。
二、案經本院告發後由臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決後述所引用之供述證據，檢察官、被告甲○○及其辯護人於本院準備及審判程序中就其等之證據能力均表示沒有意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認該等證據均有證據能力。
二、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱（參偵卷第32至33頁，本院卷第81、86至87頁），核與證人即購毒者黃彥凱、證人何○諭於本院另案證稱情節（參本院少調審理卷第113至114、115至117頁），均屬大致相符。復有本院104年聲監字第609號通訊監察書、通訊監察譯文在卷可按（參警卷第14至15頁、本院少調審理卷第58至59頁），足認被告上開任意性之自白核與事實相符，堪以採信。又愷他命為政府嚴予查緝之違禁物，販賣者刑責甚重，苟無利可圖，衡情應無甘冒被查緝之危險而無端交付他人之理，足認被告就上開販賣愷他命犯行，有從中賺取價差以牟利之意圖。從而，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、所犯法條及刑之酌科：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第
三級毒品罪。被告販賣第三級毒品愷他命之犯行，並無證據證明販賣前持有第三級毒品愷他命之純質淨重已達20公克以上，故被告於販賣本案愷他命前持有第三級毒品之行為，即屬不罰之行為。
㈡依毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至第8條
之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。查被告就上開犯行，於偵查及本院審理中均坦認犯行，揆諸上開規定，應認被告符合上開減刑之要件，故被告上開犯行應依上開規定，減輕其刑。
㈢按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。其所謂犯罪之情狀，應審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，是否猶嫌過重等因素，以為判斷（最高法院38年台上字第16號及51年台上字第899號判例意旨參照）。又按販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科700萬元以下罰金，毒品危害防制條例第4條第3項定有明文。然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕刑度，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本案被告販售第三級毒品愷他命之次數僅1次，販賣對象僅1人，販賣所得僅1000元，足認被告販毒所獲取之利益顯屬小額，故其犯罪情節當非大盤毒梟者可資等同併論，惡性顯較一般販賣毒品之毒梟犯為輕。復審酌被告犯後承認犯行，並當庭表示悔過之意，且父親已過世，母親罹患甲狀乳突癌需持續治療追蹤，避免過度勞累，另有妹妹尚於嘉義高工就學等節，有死亡證明書、全安診所診斷證明書、國立嘉義高級工業職業學校學生證等在卷可參（參本院卷第55至59頁），本院認如量處法定最低刑度，仍嫌過重，其犯罪之情狀顯可憫恕，爰依刑法第59條之規定就被告所為販賣第三級毒品之犯行，遞減輕其刑。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告：1.明知愷他命係毒品
危害防制條例所列管之第三級毒品，對於他人身心戕害甚鉅，竟仍恣意販賣予他人施用，除害及販賣對象之身心健康，助長毒品流通外，對於社會整體治安亦造成相當程度之潛在危害，所為應予非難；2.犯罪後業已坦承犯行，非無悔悟之心；3.於本案中販賣第三級毒品之次數，販賣之對象，販賣之數量、金額尚非至鉅，惡性並非至重；4.犯罪之動機、目的、手段、素行、獲得之利益，及其自述高職肄業之智識程度、入監服刑前於輪框工廠上班、未婚、無子女，當時平均月收入22000元左右，跟媽媽、妹妹同住，父親去世。媽媽有癌症無法工作，妹妹還在上學，當時工作的收入都交給媽媽做家用。後來在工廠與同事有糾紛，就被公司辭職，當時找工作應徵3、4個地方沒有上，剛好朋友有在講賣毒品可以賺錢，就做錯決定因而販毒之生活狀況（參本院卷第87頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
四、沒收部分：㈠被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修
正公布，並自105年7月1日施行，其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法....」等旨，故關於沒收之法律適用，如不具有刑罰之性質，尚無新舊法比較之問題，於新法施行生效後，應一律適用新法之相關規定。再者，因應刑法上開修正，沒收為獨立之法律效果，毒品危害防制條例第19條第1項亦隨之修正，修正後擴大沒收範圍，使「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪，其供犯罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，是本條項沒收對象為不問屬於犯人與否，其範圍比刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有於105年7月1日繼續適用之必要，以遏止相關犯罪之發生。此外，因修正後刑法沒收章已無抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行抵償之困擾，爰刪除毒品危害防制條例第19條第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，此部分則回歸刑法沒收章之規定。準此，除修正後之毒品危害防制條例有特別規定外，本案之有關沒收之處理，即應依修正後刑法沒收章之規定。
㈡經查，未扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡
1張）係被告所有持用，供上開犯行與購毒者聯絡交易事宜之物，屬供犯罪所用之物，業據被告供陳在卷，且有監聽譯文在卷可參，雖未扣案，仍應宣告沒收，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，予以宣告沒收，並依刑法第38條第
4項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢又上開犯行中所收取之販賣愷他命金額1000元，應屬被告本
案犯罪所得，自應依刑法第38條之1第1項前段宣告沒收，並依同條第3項規定諭知於全部或一部不能沒收時（金額並無不宜執行沒收之情形），追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第59條、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官陳睿明到庭執行職務。
中華民國106年7月24日
刑事第五庭審判長法官黃佩韻
法官陳嘉臨法官張志偉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年7月24日
書記官莊昕睿