裁判字號：臺灣新北地方法院107年訴字第2828號民事判決
裁判日期：民國108年12月26日
裁判案由：確認債權不存在等
臺灣新北地方法院民事判決107年度訴字第2828號原告 趙文青 訴訟代理人 彭國書 律師
韓瑋倫 律師被告 詹月 廷訴訟代理人 魯曼君 上列當事人間請求確認債權不存在等事件，經本院於民國108年10月31日言詞辯論終結，判決如下：
主文
一、確認被告對原告所有如附表一所示之不動產，如附表二所示之最高限額抵押權所擔保之債權不存在。
二、被告應將如附表二所示之最高限額抵押權登記予以塗銷。
三、被告應將如附表三所示之預告登記予以塗銷。
四、訴訟費用由被告負擔。事實及理由
壹、程序方面：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。又所謂「即受確認判決之法律上利益」，係指法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去者而言（最高法院42年台上字第1031號判例意旨參照）。查原告主張其所有如附表一所示之不動產（下稱系爭房地）上設定予被告所擔保債權總金額為新臺幣（下同）300萬元、清償日期為民國106年12月30日之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之借款債權不存在，惟為被告所否認，則原告是否有向被告借款230萬元（下稱系爭借款），及設定系爭最高限額抵押權予被告，原告法律上之地位確有不安之狀態，且此不安狀態得以本件確認訴訟予以除去，堪認原告提起本件訴訟係有確認利益。
貳、實體方面：
一、原告主張：
（一）原告為系爭房地之所有權人，原告並與女兒即訴外人 趙淑芬 （下稱趙淑芬）同住於之系爭房屋。於106年間，趙淑芬因欠缺資金，又欲購買位於汐止之房屋，於是向被告借款230萬元，惟趙淑芬並無不動產可供擔保，竟趁原告未注意，竊取原告放置家中之身分證、印鑑章、系爭房地所有權狀，擅自於106年9月2日與被告簽立「借據」（下稱系爭借據），並於系爭借據上之「收款人」、「擔保提供人」、「債務人」欄位偽造原告之簽名並盜蓋原告之印鑑章，又擅自於106年9月2日在本票（下稱系爭本票）之「發票人」欄偽造「趙文青」之簽名，並盜蓋原告之印鑑章。
（二）嗣趙淑芬再擅自於「土地、建築改良物抵押權設定契約書」及「土地登記申請書」（新北市 板橋 地政事務所板登字第180970號）上偽造原告之簽名並盜蓋原告之印鑑章。復趙淑芬再於106年9月4日委託代書即被告訴訟代理人魯曼君（下稱魯曼君）持系爭借據、系爭抵押權設定契約書、盜取之原告身分證、印鑑章、印鑑證明書、系爭房地所有權狀，於原告所有之系爭房地上設定擔保債權總金額為
300萬元、清償日期為106年12月30日之系爭最高限額抵押權予被告。趙淑芬並於106年12月間坦承上開犯行。況依魯曼君於107年2月12日傳送給原告兒子 趙世強 （下稱趙世強）之簡訊內容，顯見魯曼君對於趙淑芬未經原告同意擅自拿取原告印鑑章及偽造原告簽名一事完全知情。
（三）另趙淑芬於106年8月29日擅自偽造原告之簽名並盜蓋原告印文與被告簽訂系爭預告登記同意書，嗣後再擅自於「土地登記申請書」（新北市板橋地政事務所板登字第000000號）上偽造原告之簽名並盜蓋原告之印鑑章，復於106年9月4日委託魯曼君持系爭預告登記同意書、盜取之原告身分證、印鑑章、印鑑證明書、系爭房地所有權狀，於原告所有之系爭房地上設定預告登記（下稱系爭預告登記）予被告。
（四）綜上所述，原告與被告素不相識，原告未曾與被告簽立借據，更未曾同意將名下之系爭房地出賣給被告，是本件系爭借據、預告登記同意書、抵押權設定契約書上被告之簽名及印文全屬偽造，兩造間並無任何金錢借貸關係，亦無請求辦理預告登記的法律關係存在，則系爭最高限額抵押權不存在，系爭預告登記自失其依據，原告自得依民法第
767條第1項中段之規定請求被告塗銷系爭房地之最高限額抵押權及預告登記。
（五）聲明：
1.確認被告對原告所有坐落新北市○○區○○段○○○○號土地，面積122.12平方公尺，權利範圍5分之1，及其上同段1066建號建物即門牌號碼新北市○○路○段○○○巷○弄○號3樓房屋，權利範圍全部，由新北市板橋地政事務所以106年板登字第180970號收件，106年9月6日完成登記之最高限額抵押權所擔保之債權不存在。
2.被告應將原告所有坐落新北市○○區○○段○○○○號土地，面積122.12平方公尺，權利範圍5分之1，及其上同段1066建號建物即門牌號碼新北市○○路○段○○○巷○弄○號3樓房屋，權利範圍全部，由新北市板橋地政事務所以
106年板登字第180970號收件，106年9月6日完成登記，權利人為 詹月廷 ，擔保債權總金額為最高限額3,000,000元，擔保債權確定期日為107年6月30日之最高限額抵押權予以塗銷。
3.被告應將原告所有坐落新北市○○區○○段○○○○號土地，面積122.12平方公尺，權利範圍5分之1，及其上同段1066建號建物即門牌號碼新北市○○路○段○○○巷○弄○號3樓房屋，權利範圍全部，由新北市板橋地政事務所以板登字第180980號收件，106年9月6日完成登記，預告登記請求權人為被告之預告登記予以塗銷。
二、被告主張：（ㄧ）趙淑芬為原告之女，對外表示原告有週轉現金之需要，因
個人健康狀況不佳且並無商借資金之管道，遂委託趙淑芬代為尋覓。 嗣魯曼君 在訴外人 潘自遠 （下稱潘自遠）轉介下，得知趙淑芬上開借款事由，便再將上開訊息告知被告，被告便委由魯曼君代為辦理借款手續。
（二）趙淑芬所交付魯曼君之「授權書」，係魯曼君委請潘自遠和趙淑芬前往亞東紀念醫院辦理授權書簽署作業、進行對保，經潘自遠在病房內向原告確認借貸230萬元需求、是否要以其名下房產作為借款擔保、是否委託趙淑芬代為辦理簽屬借款文件、簽發擔保本票等相關事宜無誤後，並由潘自遠親眼目睹趙淑芬攙扶原告當場簽立辦理房產設定抵押、簽發擔保本票的「授權書」乙份。
（三）經潘自遠確認趙淑芬取得原告代理權限後，趙淑芬將原告身分證、印鑑章、印鑑證明書相關文件委由魯曼君辦理抵押權設定登記作業。且為保障所出借之金額日後得以受清償，趙淑芬於106年9月12日代理原告簽立「借據」、
230萬元「本票」各乙紙。是故，被告為原告清償對訴外人 黃素珠 之貸款債務130萬元，故而塗銷系爭房地之第二順位抵押權，並匯款10萬元至被告所有之新北市板橋農會0000000000000號帳戶以清償其所積欠之農會債務，並匯款48萬餘元至趙淑芬花旗銀行帳戶。
（四）趙文青本應於106年12月30日清償債務230萬元，卻不露面處理，遂由魯曼君於107年1月至2月間至趙文青家中催討，期間均由趙世強出面代為處理，並約定於107年2月25日下午2時許，由趙世強將趙文青帶至魯曼君地政士事務所談系爭債務事宜，魯曼君並約同與其長期配合之東森房屋仲介溪崑加盟店之經理 賴義全 及助理 楊智偉 ，要求趙文青如無法還款，則就系爭房地簽立買賣契約書，當場對於買賣價金無法談妥，趙文青及趙世強則說回去考慮後再談，顯見趙文青對此筆債務是完全瞭解。詎料，趙文青及趙世強回去後即拒接電話，亦毫無音訊，被告遂於107年3月2日向本院提出所有權移轉之訴（107年度訴字第第498號，下稱前案）。
（五）縱認原告未事先授權與趙淑芬，然於106年9月本件抵押權設定後，原告於107年2月25日至魯曼君地政事務所確認並商談債務清償，亦未否認魯曼君所提出之借據、本票及授權書非其所簽，應負民法第169條之表現代理責任等語資為抗辯。
（四）聲明：駁回原告之訴。
三、不爭執之事實：
（一）系爭房地於106年9月6日以板登字第180980號為預告登記，預告登記請求權人為被告，義務人為原告，登記載明：「未辦妥所有權移轉登記予請求權人前不得移轉予他人」（本院卷一第25頁、第29頁），該申請登記之「預告登記同意書」上之「趙文青」並非原告親簽（本院卷一第97頁）。
（二）系爭房地於106年9月6日以板登字第180970號所為300萬元最高限額抵押權登記，擔保債權種類及範圍：「債務人對抵押權人現在及未來所負在本抵押權書內設定契約書所定債務最高限額內所約定之借據、本票」。擔保債權確定日為107年6月30日，清償日期為106年12月30日，債權人為被告，債務人為原告及趙淑芬，並有流抵約定：約定於債權已屆清償期，而未為清償時，抵押物之所有權屬於抵押權人（本院卷一第25至31頁）。
（三）原告之女趙淑芬有於106年9月2日簽立以原告為擔保提供人，自己及原告為債務人，並以自己為連帶保證人，向被告借款230萬元之系爭借據（本院卷一第179頁）；另於106年9月12日簽立以自己及原告為發票人之230萬元系爭本票（本院卷一第185頁）而向被告借款230萬元。
（四）系爭本票（本院卷一第185頁）、借據（本院卷一第179頁）及授權書（本院卷一第187頁，下稱系爭授權書）及
106年6月23日印鑑證明申請委任書（本院卷一第213頁）上之「趙文青」簽名，均非原告所親簽。
（五）107年2、3月間，原告及其子趙世強曾赴魯曼君地政士事務所洽談系爭房地及系爭借款事宜。
四、本院之判斷：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民事訴訟法第277條定有明文。又確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例意旨參照）。再按當事人主張金錢消費借貸契約存在，應就借貸意思表示合致及借款業已交付之事實，負舉證責任（最高法院104年度台簡上字第23號判決參照）。是本件確認債權不存在之訴，就系爭借款業已交付及其與原告間就系爭借款有意思表示合致之事實，應由被告負舉證責任。
（二）查被告提出國泰世華商業銀行土城分行面額130萬元之支票（本院卷一第137頁）、新北市板橋區農會10萬元之存款憑條（本院卷一第142頁）、收款人為趙淑芬之中國信託銀行匯款申請書（本院卷一第145頁，以上均影本）等件， 佐以 證人趙淑芬於本院具結證稱：我於106年9月2日向被告借款230萬元，因系爭房地之前已經有在板橋農會設定第一順位抵押權貸款，該貸款是有得到原告同意，是我借的，也是由我負責還款，但當時農會貸款我已經有好幾個月沒有還錢，所以向被告借到的230萬當中有10萬元匯到板橋農會原告貸款還款帳戶中，另外我汐止房子貸款貸不下來，有找另一家融資公司借款，230萬元扣除我的卡債、前揭10萬元，其他就用來償還該融資公司等語（本院卷第401頁），僅足證明被告有將系爭借款交付予趙淑芬，且系爭借款之意思表示合致存在於被告與趙淑芬間，然尚不足以證明被告有將系爭借款交付予原告之事實，另就兩造間有就系爭借款之借貸意思表示合致部分，既為原告所否認，自應由被告就此部分事實舉證。
（三）原告是否有授權趙淑芬向被告為系爭借款，並辦理系爭抵押權設定登記？
1.經本院當庭勘驗比對卷存之系爭本票（本院卷一第185頁）、借據（本院卷一第179頁）及授權書（本院卷一第
187頁）及106年6月23日印鑑證明申請委任書（本院卷一第213頁）上之「趙文青」簽名之樣式，與原告於102年2月4日印鑑變更登記申請書上親自簽具之「趙文青」簽名，就趙姓之「走」自邊，「肖」及「青」字下方之「月」字內部，及「文」字蓋頭與下方交岔處連接時之運筆手法，均顯有不同，顯非同一人所簽具（本院卷第167頁及170-1頁），而認卷內之系爭本票、借據、授權書及
106年6月23日印鑑證明申請委任書上之「趙文青」簽名均非原告所親簽，此部分事實，亦為兩造所不爭執，堪先認定。
2.佐以證人趙淑芬於本院具結證稱：我於106年9月2日向被告借款230萬元，用以還銀行貸款及汐止房子的預備金，系爭本票、借據、授權書及印鑑證明申請書委任書上原告「趙文青」的簽名都是我前夫簽的，我和前夫一起準備上開文件，我另外向我母親諉稱要辦理補助，向我母親取得原告放在家裡的印鑑章及身分證件，我在系爭本票、借據、授權書及印鑑證明申請書委任書上簽「趙文青」的名字及蓋用原告的印鑑章，都沒有取得原告同意，在設定系爭抵押權之後，我也沒有主動告知原告相關事宜，系爭房地之前已經有在板橋農會設定第一順位抵押權貸款，該貸款是有得到原告同意，是我借的，也是由我負責還款，但當時農會貸款我已經有好幾個月沒有還錢，所以向被告借到的230萬當中有10萬元匯到板橋農會原告貸款還款帳戶中，另外我汐止房子貸款貸不下來，有找另一家融資公司借款，230萬元扣除我的卡債、前揭10萬元，其他就用來償還該融資公司，從頭到尾原告都不知情等語（本院卷一第397至403頁），所證系爭借款之用途核與被告所提具之國泰世華商業銀行土城分行面額130萬元之本票、新北市板橋區農會10萬元之存款憑條及收款人為趙淑芬之中國信託銀行484,022元匯款申請書等證據大致相符，且所證其在未經原告同意或授權之情形下，與前夫共同偽簽「趙文青」姓名等節，亦與前揭本院所認定之系爭本票、借據、授權書及106年6月23日印鑑證明申請委任書上之「趙文青」簽名均非原告所親簽之事實相符。復衡以證人趙淑芬上揭所證，實係就其與前夫共同偽造並行使系爭本票、借據、授權書及印鑑證明申請書等私文書之犯行，為自證己罪之證述，考量其中偽造系爭本票之行為，涉犯刑法第
201條第1項所定之偽造有價證券罪，為最輕本刑3年以上有期徒刑之重罪，衡情趙淑芬當無虛偽證述而使自已陷重責刑典之可能，所證堪認信實。是依前開趙淑芬之證詞，可知系爭借款、抵押權設定登記均係趙淑芬以原告之名義擅自辦理，未經原告同意或授權。
3.另衡諸常情，倘原告確有同意或授權趙淑芬辦理系爭借款、抵押權設定登記，趙淑芬至少應取得原告親簽之授權書及印鑑證明申請書委任書，或原告親自申請印鑑證明，然本件授權書及印鑑證明申請書委任書既非原告所簽具，適足以反證系爭借款及抵押權設定登記均未經原告之事實。綜上各情，原告既未於系爭本票、借據、授權書簽名，亦未委託趙淑芬申請印鑑證明，更未曾親自將其印鑑章交付予趙淑芬，則原告主張系爭借款及系爭抵押權設定登記均係在原告不知情之情況下，由趙淑芬與其前夫偽簽原告「趙文青」之簽名、盜蓋原告之印鑑章在系爭本票、借據、授權書及印鑑證明等文件，持以向被告借款並辦理系爭抵押全設定登記，而原告並未授權趙淑芬辦理系爭借款或系爭抵押權設定登記之事實，核屬有據，堪以認定。是原告訴請確認系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，為有理由，應予准許。
（四）至被告雖據證人潘自遠於本院所證：是在106年8月初，後來約在亞東醫院一樓咖啡廳把趙淑芬把授權書給我，8月底時我說本票、借據一定要原告本人簽字，趙淑芬說拿回去給於原告簽，9月初在中和雙和醫院把借據拿給我，我問趙淑芬原告在不在，趙淑芬說好像在上面檢查，我說要上去看看，我看到原告穿便服在打點滴，我就在房門口問原告說「你女兒拿你的權狀、借據、授權書來借錢，你是否有授權?」，原告沒講話只是點頭等語（本院卷一第
292頁至294頁、本院卷二第63至66頁）。主張原告曾向潘自遠就系爭借款辦理為授權予趙淑芬辦理之意思表示云云。然查：
1.被告之訴訟代理人魯曼君先於前案審理中當庭表示：當時原告中風住在亞東醫院，是我親自拿著借據、本票去醫院給原告簽字，故系爭借據、本票確實為原告所親簽，且原告的印鑑證明也是原告親自去戶政事務所辦理，印鑑證明也確實由原告親自拿給我，當時原告、趙淑芬、我、被告、 劉代書 和潘自遠都有一起去板橋地政事務所辦理登記等語（本院107年度訴字第498號卷第134頁至135頁）。
嗣於本院答辯狀載稱：潘自遠在亞東醫院病房內親自向原告確認是否有商借230萬元之需求、是否委託其女趙淑芬代為辦理簽署借款文件、簽發本票等相關事宜無誤後，由潘自遠親眼目睹原告當場簽立辦理系爭房地設定抵押、簽發擔保本票的授權書一份等語（本院卷一第107頁）。後於本院審理中魯曼君再次表示：相關土地設定申請書、抵押權設定契約書及預告登記同意書均非原告所親簽，但系爭借據、本票、授權書是原告親簽，當時原告中風在亞東醫院，但意識是清楚的，簽的時候有趙淑芬在場， 潘志遠 有上亞東醫院親自看到趙文青簽的，潘自遠有問趙文青是不是確定要授權趙淑芬處理這房子等語（本院卷一第175至176頁），就系爭本票、借據及授權書，魯曼君、潘自遠有無於亞東醫院在場親眼見證原告親自簽名，以及原告於為抵押權設定登記時是否有到場等節，被告主張前後自相矛盾，且與前揭證據所彰顯系爭本票、借據及相關設定登記申請之文件上之簽名均非趙文青本人親簽之事實明顯相悖，已難遽採。
2.嗣經本院傳訊證人潘自遠到庭證稱其並未見證系爭本票、借據、授權書為原告親自簽名，且與原告見面之地點為雙和醫院等情（本院卷一第292至294頁），業如前述後，被告始改為主張系爭本票、借據及授權書雖非原告親自簽名，但有經過原告授權云云，足見被告就魯曼君、潘自遠等經其授權處理系爭借款、抵押權設定登記事宜之人，於何時、何地、有無親眼見證原告簽名於系爭借據、本票、授權書上等節，數易其詞，難以信實，自無從據此為有利於被告之認定。
3.後就證人潘自遠於本院所證：趙淑芬說房子是原告的，原告生病，我說要請原告開授權書，於106年8月初，趙淑芬在亞東醫院一樓咖啡廳把授權書給我，8月底的時候，我說本票、借據一定要原告本人簽字，趙淑芬拿回去給原告簽，106年9月初趙淑芬在中和雙和醫院把借據拿給我，我問趙淑芬原告在不在，趙淑芬說好像在上面檢查，我說要上去看看，我看到原告穿便服在打點滴，我就站在雙和醫院打點滴的房間外面，我沒有跟原告對話，我也沒有問過他是不是原告，因為趙淑芬有拿於原告的身分證來，我有看過照片，所以可以確認在場人是原告，我在房間門口，看他精神不好，我問說「趙先生，你女兒拿你權狀、授權書來借錢，你是否有授權？」，他就點點頭，我沒有向原告解釋文件內容，也沒有拿文件給原告看，我只看過趙文青本人一次等情節（本院卷一第292至294頁、本院卷二第63至65頁），然此為原告所否認（本院卷二第63頁）。經查，被告於106年9月4日即已委託魯曼君持相關登記文件向地政機關辦理系爭抵押權設定登記及預告登記（本院卷一第73頁、第95頁），堪認系爭本票、借據及授權書等件，應於106年9月4日前即已簽妥，又比對雙和醫院函覆之原告就醫病歷資料，原告因罹患末期腎疾病，於106年8月30日接受左手肘靜脈導管置入手術治療（又稱血液透析通路，此為腎臟退化產生溶血性尿毒症之治療方式），然並未因此住院，另僅曾於106年9月1日回診進行手術創傷處置及換藥、同月年11日門診主訴左手腕疼痛，醫師開立四種碇狀藥物服用、同年月13日門診拆線（本院限閱卷），未曾開立注射類藥物治療，並無證人潘自遠所稱原告在醫院內打點滴之醫療情狀，是證人潘自遠所證是否屬實，已屬有疑。
4.再細繹證人潘自遠前揭所證，其既有向趙淑芬強調系爭授權書、本票、借據一定要請原告本人簽字，並因此大費周章分三次在不同時、地自趙淑芬處分別取得系爭授權書、本票、借據，足認其對系爭本票、借據及授權書是否為原告親簽，相當重視，則倘如其所證，曾在雙和醫院與原告本人見面，身為受被告委託辦理系爭借款及抵押權設定登記之專業代書，明知原告因身罹疾病，無法親自辦理相關登記手續，既有機會在醫院見原告一面，且剛取得到趙淑芬所交付之系爭借據，應趁機提示趙淑芬已交付之系爭授權書、借據上之「趙文青」簽名，與原告確認是否為其親簽，始符情理，則其所證其言行非但自相扞挌，且與常情相悖，並有違代書受託辦理登記相關業務之專業倫理，綜合前揭情狀，證人潘自遠於本院之證述，實難遽採。退萬步言，縱認潘自遠所證上開與原告見面情狀屬實（僅係假設，並非矛盾），其與原告既有相當距離，見原告正在接受打點滴之治療中，既未與其對話，確認其意識是否清楚，是否理解潘自遠所述內容，更未提示系爭文件內容供原告閱覽確認，則原告即使當時有點頭，亦難遽認此為對於潘自遠所詢之是否有授權趙淑芬辦理系爭借款及抵押權設定登記之問題，為同意或授權之意思表示。是潘自遠所證情節，既有上揭可疑之處，顯不足為有利於被告認定之依據。
（五）本件有無表見代理之事實，原告應否負授權人責任？
1.按表見代理云者，即代理人雖無代理權而因有可信其有代理權之正當理由，遂由法律課以授權人責任之謂，而代理僅限於意思表示範圍以內，不得為意思表示以外之行為。故不法行為及事實行為不僅不得成立代理，且亦不得成立表見代理。是本票係他人盜用印章所簽發者，則該他人偽造本票既屬不法行為，自無得成立表見代理之餘地（最高法院55年度台上字第154號判例、84年度台上字第2402號判決意旨參照）。又按我國社會一般情形，當事人將自己印章交付他人，委託他人辦理特定事項者，比比皆是，除受託辦理特定事項外，不能以持有他人印章，即論以本人應負表現代理之授權人責任（最高法院71年台上字第1355號判決意旨參看）。
2.查本件系爭本票、借據、授權書及印鑑證明申請書委任書均係未經原告同意，趙淑芬與其前夫擅自偽簽原告之姓名，並盜蓋原告之妻交付予趙淑芬用以請領補助之印鑑章所簽具之事實，已如前述，是本件系爭本票係因趙淑芬之不法行為所簽發，揆諸上開說明，被告主張原告就系爭趙淑芬偽造之本票、借據及授權書，應負表見代理之授權人之責任，於法尚有未合。
（六）至被告雖另主張：107年2、3月間原告到我的事務所談系爭借款債務時，並沒有提到趙淑芬偷他的證件，當時就已經確認系爭借款債務存在云云（本院卷第170頁）。然查，證人趙世強就此則證稱：107年2、3月間我陪同原告到魯曼君事務所時，我有說那些文件不是原告簽的等語（本院卷一第393頁）。原告則證以：107年2、3月間我到魯曼君事務所，想說因為系爭房地被查封了，要償還這筆債務等語（本院卷第一第391頁）。佐以，依被告於訴狀中所述：原告本應於106年12月30日清償債務230萬元，卻不露面處理，遂由魯曼君於107年1月至2月間至趙文青家中催討，期間均由趙世強出面代為處理，並約定於107年2月25日下午2時許，由趙世強將原告帶至魯曼君地政士事務所談系爭債務事宜等情（本院卷一第337頁），足見原告第一次與魯曼君見面即是在魯曼君之事務所，且依前揭趙淑芬所證原告就系爭借款及抵押權設定事宜一無所悉之情形下，原告恐怕亦係於此時第一次見到趙淑芬以其名義所簽具之系爭本票、借據、授權書等文件。是衡諸常情，原告在知悉其女趙淑芬前揭所為後，為確保其所居住之系爭房地不會因此遭被告聲請拍賣，而向被告確認趙淑芬系爭借款債務之狀況，並洽談考量是否能為其女趙淑芬返還系爭借款，以保住其僅存之系爭房地，實為人情之常，尚難遽認此次就系爭借款之商談即係原告對非其所親自簽具或授權簽署之系爭借款本票、借據等債務憑證所為之承認。則被告前揭主張，核與經驗法則相違，亦屬無據，無從憑採。
（七）原告訴請確認系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，併請求被告塗銷系爭抵押權登記及預告登記，有無理由？
1.按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第
767條第1項中段定有明文。本件原告並未授權趙淑芬向被告借款，亦未合意將系爭房地設定系爭抵押權予被告，已如前述，原告與被告間並無消費借貸債權債務關係存在，系爭最高限額抵押權所擔保之債權既不存在，系爭抵押權即失所附麗，併同消滅。系爭最高限額額抵押權登記已妨礙原告就系系爭房地所有權圓滿之行使，是原告訴請確認系爭最高限額抵押債權所擔保之債權不存在，並依民法第767條第1項中段之規定，請求被告塗銷系爭最高限額抵押權登記，均有理由，應予准許。
2.次按聲請保全下列請求權之預告登記，應由請求權人檢附登記名義人之同意書為之：（一)關於土地權利移轉或使其消滅之請求權。（二)土地權利內容或次序變更之請求權。（三)附條件或期限之請求權。前項預告登記未塗銷前，登記名義人就其土地所為之處分，對於所登記之請求權有妨礙者無效，土地法第79條之1第1、2項亦有明文規定。可知預告登記係對於他人之土地權利，為保全其請求權而預先所為之登記，為限制登記之一，亦屬保全登記，其目的在於限制土地登記名義人對其土地有妨害保全之請求權之處分，是如該債權請求權已消滅或確定不發生時，該預告登記亦已失其依據，應予塗銷。本件被告就系爭房地預告登記所欲保全之債權及請求權既不存在，則原告請求將系爭預告登記予以予以塗銷，於法有據，亦應予准許。
五、綜上所述，原告主張其與被告間並無系爭抵押權所擔保之債權存在，請求確認系爭房地上所設定之系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求被告應將系爭房地上之系爭抵押權設定及預告登記予以塗銷，均為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及陳述主張，對於判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國108年12月26日
民事第三庭法官王凱俐以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國108年12月27日
書記官黃伊媺附表一：
┌─────────────────────────────────────┐│土地：│├─┬─────────────────────┬─┬──────┬────┤│編│土地坐落│地│面積│權利範圍││號├───┬────┬───┬──┬─────┤├──────┤│││縣市○鄉鎮市區○段○○段│地號│目│平方公尺││├─┼───┼────┼───┼──┼─────┼─┼──────┼────┤│1│新北市○○○區○○○段││0000-0000││122.12│5分之1│││││││││││└─┴───┴────┴───┴──┴─────┴─┴──────┴────┘┌─────────────────────────────────────┐│建物│├──┬───┬───────┬─────┬───────────┬────┤│││基地坐落│建築式樣主│建物面積（平方公尺）│權利範圍││編號│建號│--------------│要建築材料││││││建物門牌│及房屋層數│││├──┼───┼───────┼─────┼───────────┼────┤│1│01066│延和段│鋼筋混凝土│三層：82.00│全部│││-000│0000-0000│造-005層│陽台：8.24│││││-------------│││││││新北市土城區金│││││││城路三段149巷│││││││巷4弄1號3樓││││└──┴───┴───────┴─────┴───────────┴────┘附表二：
┌──┬─────────┬────────────────┐│編號│抵押物│新北市板橋地政事務所│├──┼─────────┼────────────────┤│1│新北市○○區○○段│登記日期：民國106年9月6日│││0000-0000地號土地│權利種類：最高限額抵押權││││收件字號：板登字第180970號││││權利人：詹月廷││││債權額比例：全部││││擔保債權總金額：新臺幣300萬元││││擔保債權種類及範圍：為債務人對抵││││押權現在及將來在本抵押權設定契約││││書所定最高限額內所約定之借據、本││││票。││││擔保債權確定期日：107年6月30日││││權利標的：所有權││││面積：122.12平方公尺││││權利範圍：1/5││││共同擔保建號：延和段00000-000│├──┼─────────┼────────────────┤│2│新北市○○區○○段│登記日期：民國106年9月6日│││00000-000建號建物│權利種類：最高限額抵押權│││（門牌號碼：新北市│收件字號：板登字第180970號│││金城路三段149巷4│權利人：詹月廷│││弄1號3樓）│債權額比例：全部││││擔保債權總金額：新臺幣300萬元││││擔保債權種類及範圍：為債務人對抵││││押權現在及將來在本抵押權設定契約││││書所定最高限額內所約定之借據、本││││票。││││擔保債權確定期日：107年6月30日││││權利標的：所有權││││權利範圍：1/1││││共同擔保地號：延和段0000-0000│└──┴─────────┴────────────────┘附表三：
┌─────────────────────────────┐│不動產標示│├──┬────────┬────┬────────────┤│編號│土地／建物坐落│權利範圍│限制登記事項│├──┼────────┼────┼────────────┤│1│新北市土城區延和│1/5│其他登記事項：│││段0000-0000地號││（限制登記事項）106年9月│││土地││4日板登字第180980號，│├──┼────────┼────┤預告登記請求權人：詹月││2│新北市土城區延和│1/1│廷，內容：未辦妥所有權│││段00000-000建號││移轉登記予請求權人前不│││建物（門牌號碼：││得移轉予他人，義務人：│││新北市○○路○段││趙文青，限制範圍：全部│││149巷弄1號3樓）││，106年9月6日登記。│└──┴────────┴────┴────────────┘