裁判字號：臺灣新北地方法院104年訴字第944號刑事判決
裁判日期：民國105年06月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決104年度訴字第944號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告李文德選任辯護人許朝昇律師（法律扶助律師）
王文廷 律師（法律扶助律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4年度偵字第22721、25136號），本院判決如下：
主文李文德犯如附表所示之罪，均累犯，各處如附表所示之刑。應執行有期徒刑拾柒年，未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號晶片卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、李文德明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所稱之第一級毒品、第二級毒品，依法均不得販賣；並明知甲基安非他命亦為藥事法所定禁藥，不得非法轉讓，竟分別為下列行為：
㈠基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，分別於如附表編
號1、3所示之時、地，以如附表編號1、3所示之方式，販賣如附表編號1、3所示之第一級毒品海洛因予 黃威 蒼。
㈡基於無償轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於如附表編號2所
示之時、地，以如附表編號2所示方式，無償轉讓如附表編號2所示之第二級毒品甲基安非他命予 劉昱慶 （無證據證明符合「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款所定之淨重10公克以上）。
㈢基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於如附表
編號4所示之時、地，以如附表編號4所示之方式，販賣如附表編號4所示之第二級毒品甲基安非他命予 池芝 建。
㈣嗣於民國104年8月12日15時40分許，經警持本院核發之搜
索票，至李文德位於新北市○○區○○路○○○巷○○號3樓執行搜索，並扣得其所有之電子磅秤2台、分裝袋8包、殘渣袋3個、不明粉末1包、已使用注射針筒1支、甲基安非他命吸食器1個、OKWAP牌行動電話1支（含門號0000000000號晶片卡一枚）、HTC牌、TAIWANMOBILE牌、W牌行動電話各1支，而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局三峽分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。證人 黃威蒼 、劉昱慶、 池芝建 於警詢時之證詞，係屬審判外之陳述，又無刑事訴訟法第159條之1至之5所定得例外作為證據之情形存在，且經被告李文德及其辯護人爭執證據能力（見本院卷第68頁），是本院認證人黃威蒼、劉昱慶、池芝建於警詢時之陳述無證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文，且其適用並不以「不符前4條之規定」為要件（參見最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨）。查本件認定事實所引用其餘被告以外之人於審判外之言詞陳述，雖屬傳聞證據，惟被告、辯護人及檢察官於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌此等證據作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而認該等證據資料均有證據能力。
三、至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告就上揭事實，先於準備程序時辯稱：如附表編號1、3部分，我沒有與黃威蒼見面；如附表編號2所示部分，我有與劉昱慶見面，但我沒有賣毒品；如附表編號4所示部分，我有與池芝建見面，但是談債務的事情等語。又於105年1月15日審理期日辯稱：如附表編號1、3所示部分，我有交毒品海洛因給黃威蒼，海洛因是我去跟別人拿的，我有收錢，但沒有賺到半毛錢；如附表編號2所示部分，劉昱慶是到家裡聊天就走了，他不是真的來找我，我沒有拿毒品給他；如附表編號4所示部分，我有給池芝建2包毒品並收取新臺幣（下同）3,000元，我是要賣給他沒錯等語。復於10
5年5月31日審理期日辯稱：如附表編號1、3所示部分，我應該沒有販賣給黃威蒼；如附表編號2所示部分，我沒有販賣；如附表編號4所示部分，池芝建說要拿東西，我是要拿池芝建的錢再加上我自己的錢去跟別人拿，這樣比較便宜；我們約定一人出2包的錢，4包共3,000元，總共4克，池芝建應該有跟我一塊去，在我們要去之前池芝建就交付金錢，我跟他回到他家後，一人分一半等語。辯護人則為被告辯稱：由監聽譯文不足以辨別交易標的是否為毒品、毒品種類為何、交易之數量及價金等節，且黃威蒼應係向被告之大哥 李文隆 購買毒品等語置辯。經查：
㈠被告雖於本院審理時否認門號0000000000號行動電話為其所
持用，惟被告於警詢（見104年度偵字第22721號卷一【下稱偵22721號卷一】第5頁）及偵訊（見同卷第67頁反面至68頁）時均供稱該行動電話門號係由其使用，且證人黃威蒼於偵訊時（見同卷第81頁）、證人劉昱慶於偵訊時（見同卷第85頁）、證人池芝建於偵訊時（見同卷第77頁）亦均為相同之證述，是此部分事實，首堪認定。
㈡關於被告販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命部分（即如附表編號1、3、4部分）：
⒈附表編號1、3部分：
①黃威蒼於104年6月11日10時22分許、12時16分許、12
時27分許、14時32分許以其持用之門號0000000000號行動電話，與被告持用之門號0000000000號行動電話聯繫，達成購買海洛因之合意，並於通話後由被告將價值1,
000元之海洛因送至黃威蒼如附表編號1所示住處之情，以及黃威蒼再於同年月13日10時36分許以上開行動電話聯繫被告，達成購買海洛因之合意後，被告於同（13）日將1,000元之海洛因送至同址後，撥打上開電話聯絡黃威蒼等情，業據證人黃威蒼於偵訊時證稱：上開10
4年6月11日4通電話監聽譯文是被告與我的通話，我要跟他買毒品。12時27分許是在等他拿毒品過來。14時32分許是他要拿海洛因過來。李文德當天有到我家拿海洛因給我，我跟他拿1,000元海洛因；上開104年6月13日2通電話是要跟被告拿海洛因，譯文中「多弄一些來啦」是叫他多拿一點海洛因來，當天在我鶯歌住處樓下，我有拿到1,000元的海洛因，是被告送過來的等語（見偵22721號卷一第81頁），復於本院審理時證稱其於偵訊時之證述均實在等語（見本院卷第288頁）。觀其證言內容，就其向被告購買海洛因之交易時間、地點、價格，均具體明確，且與被告於本院105年1月5日審理程序時供稱：我有交毒品海洛因給黃威蒼，我有收錢等語相符（見本院卷第145頁），並有與上開證人證述及被告供述相符之通訊監察譯文附卷可參（見偵2272
1號卷一第24頁），堪認黃威蒼確有於附表編號1、3所示時、地分別向被告購買1,000元之第一級毒品海洛因無訛。
②被告前雖於準備程序時辯稱：未於如附表編號1、3所
示時、地與黃威蒼見面云云，並於105年5月31日審理程序時否認有販賣毒品予黃威蒼云云，然此除與前引事證不符外，且觀被告與黃威蒼104年6月11日14時32分許電話監聽譯文所載：「黃威蒼：喂，回來沒。被告：
等一下，我現在過去。黃威蒼：好。被告：你人在哪裡？黃威蒼：在家。被告：好，我現在過去」等語，及渠等間104年6月13日10時52分許電話監聽譯文所載：「被告：我在樓下。黃威蒼：好」等語，可知2次被告均已和黃威蒼約定見面。再參以前引被告於本院105年1月5日審理程序時自陳其確有交付毒品予黃威蒼等語（見本院卷第145頁），足認被告與黃威蒼於前述時間分別約定見面後，實際上均有碰面並交付毒品，則被告前稱其未於如附表編號1、3所示時地與黃威蒼見面並販賣毒品云云，洵非可採。
③辯護人雖為被告辯稱：黃威蒼係向被告之大哥李文隆購
買毒品，被告僅係基於使者地位代李文隆轉交毒品，並非販賣毒品等語。惟查，黃威蒼固於偵訊時證稱：監聽譯文對話是要找被告的大哥李文隆，我要跟他們買毒品，我跟李文隆拿毒品，被告會送過來等語，然觀被告與黃威蒼104年6月11日之4通電話監聽譯文內容，黃威蒼於該日12時16分許向被告稱：「跟你大哥講一下，我人在難過」時，被告答稱：「沒啦，我大哥也是跟人約在這個時候」等語（見偵22721號卷一第24頁），足徵當時李文隆並無毒品可交付黃威蒼。且被告於本院105年1月5日審理程序時已明確敘明其係向他人取得海洛因後再交付黃威蒼，並向黃威蒼收取金錢等語（見本院卷第145頁），足見被告交付予黃威蒼之海洛因並非來自李文隆，而係被告由其他管道取得後販賣予黃威蒼。
至於104年6月13日之2通電話監聽譯文內容，則全未提及李文隆，自無從認定被告此部分行為與李文隆有何關聯。是此部分所辯，尚非可採。
⒉附表編號4部分：
①池芝建於104年6月13日20時15分許以其持用之門號00
00000000號行動電話，與被告持用之門號0000000000號行動電話聯繫，達成購買2包甲基安非他命之合意，被告並於通話後先將1包甲基安非他命送至池芝建如附表編號4所示住處，池芝建當場交付3,000元予被告，翌
（14）日被告再於13時13分、13時29分許以上開電話與池芝建聯絡後，將尚未交付之另1包甲基安非他命送至同址交付予池芝建等情，業據證人池芝建於偵訊及審理時一致證稱：上開104年6月13日之電話是我與被告的的通話，是我要跟被告買安非他命，兩個就是兩包安非他命，約定給被告現金3,000元，叫被告來我家。當天約10分鐘後被告就到我家了，我們有交易成功。至於上開104年6月14日2通電話，是因為13日那天我給被告3,000元，被告只拿1個給我，所以隔天被告再拿一個補給我等語（見偵22721號卷一第77頁至反面、本院卷第137頁），所證就其向被告購買甲基安非他命之交易時間、地點、價格，均具體明確，核與被告於105年1月5日供稱：我有給池芝建2包毒品並收取3,000元，我是要賣給他沒錯等語相符（見本院卷第145頁），並有與上開證人證述及被告供述相符之通訊監察譯文附卷可參（見同卷第17頁），堪認池芝建確有於附表編號4所示時、地各向被告購買3,000元之第二級毒品甲基安非他命無訛。
②被告雖於準備程序時辯稱：於前揭時、地係與池芝建談
票據債務之事云云，並於105年5月31日審理程序時改口辯稱係與池芝建合資以3,000元購買甲基安非他命4包云云。惟查，被告前於警詢時曾供稱：我有販賣第二級毒品安非他命給池芝建，都是以行動電話聯絡交易毒品等語（見偵22721號卷一第5頁）；於偵訊時則供稱：104年6月13日下午8時15分51秒之監聽譯文，是池芝建說要兩個安非他命，我說好啦你過來，他說他有現金，然後我就過去他家，但他說他沒那麼多錢，所以我只給他一點點，向池芝建收500元等語（見同卷第69頁）。雖被告上開供述關於價金數額部分與池芝建之證述有所出入，亦未敘及翌日再交付毒品一事，然關於被告確有販賣甲基安非他命予池芝建之情則屬一致。被告嗣後翻異前詞，改稱與池芝建見面係為談票據債務，或稱係合資購買云云，均難採信。況觀104年6月13日20時15分許被告與池芝建電話監聽譯文所載：「池芝建：你在哪裡？被告：我在K網。池芝建：要2個啦。被告：
好啦好啦，你要過來嗎？池芝建：你過來啦，現金啦。
被告：好啦好啦！」等語，池芝建於電話中係要求被告拿「2個」過來，並表明將支付現金，足見該對話實係討論物之交易，並非討論債務返還事宜，是被告辯稱其於附表編號4所示時地與池芝建見面係為討論票據債務等語，與上述事證顯有出入，自難採信。且由上開譯文內容，亦可知該次對話係池芝建要求被告攜毒品至池芝建處，並非談論如何合資購買毒品，是被告辯稱其與池芝建二人共同至藥頭處合資購買毒品云云，亦非可採。
⒊販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命係違法
行為，非可隨意公然為之，復無公定價格，且可任意增減分裝之份量。而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等因素，機動調整，非可一概而論。況被查獲之販賣毒品嫌疑者，為求獲得較輕刑罰，亦多有隱瞞其有從中剋扣毒品取利之作為。復觀以近來政府為杜絕毒品氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行。販賣毒品罪又係重罪，苟無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無甘冒被查緝法辦遭判重刑之危險，出售交付毒品於他人。職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際價差或量差，但除別有事證，足認係按同一價格委買轉讓或無償贈與，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，有失情理之平。是應足認被告販賣海洛因予黃威蒼，及販賣甲基安非他命予池芝建時，確係出於營利之意圖，至為灼然。至於被告雖於105年1月5日審理程序時辯稱：拿海洛因給黃威蒼並未賺錢，並非販賣云云，然觀被告與黃威蒼於104年6月11日及
104年6月13日之監聽譯文內容，黃威蒼於過程中數度要求被告「快一點」（見偵22721號卷一第24頁），且2次均係由被告前往黃威蒼住處交付海洛因。倘被告無利可圖，對於黃威蒼接連之要求，本可置之不理，甚至拒接其來電，然被告未為之，甚至由被告攜海洛因前往黃威蒼住處，使被告擔負於途中遭查緝之風險，則參前揭說明，堪認被告上開行為確為營利目的無訛，被告所辯，洵非可採。
㈢關於被告轉讓禁藥部分（即如附表編號2部分）：
⒈劉昱慶於104年6月12日14時24分、14時39分許以其所持
用之門號0000000000號行動電話與被告所持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，即前往被告如附表編號2所示住處，由被告無償轉讓可供一次施用之甲基安非他命之情，業據證人劉昱慶於偵訊時證稱：上開2通電話監聽譯文，是我要去被告家找他大哥，但被告大哥不在，被告在，我就過去找被告，被告請我吃一點點（甲基）安非他命，我沒有給被告錢等語（見偵22721號卷一第87頁）；被告於偵訊時亦曾供稱：上開2通電話監聽譯文，是劉昱慶打給我，本要找我拿一級毒品，我說我沒有一級毒品，我說我只有硬的，我就請他吃硬的，就是（甲基）安非他命。劉昱慶當天有到我家，我有請他施用（甲基）安非他命，並不是賣他等語（見偵22721號卷一第68頁），與證人劉昱慶上開證述內容互核一致；復有上開通訊監察譯文附卷可參（見偵22721號卷一第29頁），堪認被告確有於如附表編號2所示時、地無償轉讓甲基安非他命予劉昱慶施用。
⒉被告雖於審理時辯稱其於如附表編號2所示時、地係和劉
昱慶見面聊天，並未拿毒品給劉昱慶云云，惟由前述104年6月12日14時24分許電話監聽譯文所載：「劉昱慶：你大哥有在嗎？還是找你拿也行。被告：我在家啦。劉昱慶：好，我過去找你」等語句觀之，劉昱慶與被告約定見面之目的並非為聊天，而係為拿取某物；參照前引劉昱慶之證述及被告之供述，可知此物即為第二級毒品甲基安非他命。是被告上開所辯，亦與卷內事證有所出入，而難信為真實。
⒊至於劉昱慶於105年3月1日本院審理時雖又改口證稱10
4年6月12日原本要購買500元之毒品，但被告看其身上沒有帶錢，就沒有交付毒品云云，惟查，由前引譯文內容觀之，劉昱慶係與被告電話聯絡後特地前往被告住處，倘其確欲向被告購買毒品，當無未帶毒品對價前往，致其白跑一趟之理，是劉昱慶此部分證言，顯然悖於常理，自非可採。
⒋公訴意旨雖認被告於附表編號2所示時、地，係以500元
之價格販賣第二級毒品甲基安非他命1包予劉昱慶等語，惟查，劉昱慶於警詢時固曾為上開證述，然該部分證述無證據能力，業如前述，自不得據此為不利於被告之認定。況劉昱慶於偵訊時既明確證稱被告係無償轉讓毒品等語，且卷內亦無其他證據可資證明劉昱慶曾交付500元之毒品對價予被告，而無從認定此部分行為亦構成販賣第二級毒品之犯行，公訴意旨此部分容有誤會，併予敘明。
㈣綜上，本件事證明確，被告如附表編號1、3所示之販賣第
一級毒品海洛因、如附表編號2所示之轉讓禁藥甲基安非他命、如附表編號4所示之販賣第二級毒品甲基安非他命等犯行，均堪認定，俱應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2第1項定有明文。查被告為本件轉讓禁藥行為後，藥事法第83條第1項業於104年12月2日修正公布施行，自同年月4日起生效。比較新舊法結果，修正後之罰金刑度由500萬元提高為5,000萬元，並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時法即修正前藥事法第83條第
1項規定。㈡按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
規定之第二級毒品，復經行政院衛生福利部公告列為藥事法上之禁藥，是明知甲基安非他命屬禁藥而轉讓予他人，除分別成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此屬同一犯罪行為同時有2種法律處罰之法條競合情形，應依「後法優於前法」、「重法優於輕法」等法理擇一處斷；而修正前藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布施行，並自同年月23日起生效，為毒品危害防制條例之後法，且其法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重，是依前述法理，應優先適用修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥、偽藥罪論處。
㈢核被告如附表編號1、3所為，係犯毒品危害防制條例第4條
第1項販賣第一級毒品罪；如附表編號2所為，係犯修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；如附表編號4所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。又被告為販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，意圖販賣而持有該等毒品之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，皆不另論罪。至於被告轉讓禁藥時持有甲基安非他命之低度行為，為其轉讓之高度行為所吸收，且依法律不得割裂適用之原則，不另依毒品危害防制條例論罪。公訴意旨雖認被告就如附表編號2所示部分係涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，然經本院綜合卷內事證，認被告係無償轉讓甲基安非他命予劉昱慶，已如前述，公訴意旨認被告此部分係涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，容有誤會，惟二者基本社會事實相同，本院於審理時亦已告知可能構成轉讓禁藥之罪名（見本院卷第
133頁），已足保障被告之防禦權，爰依刑事訴訟法第300條之規定，於起訴事實同一範圍內變更起訴法條。被告所犯上開販賣第一級毒品罪之2罪、販賣第二級毒品罪及轉讓禁藥罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣被告前因施用毒品案件，經本院以97年度訴字第5138號判處
有期徒刑8月，上訴後，經臺灣高等法院以98年度上訴字第1035號駁回上訴而確定；又因施用毒品案件，經本院以98年度訴字第254號判處有期徒刑7月確定。上開2罪，經本院以98年度聲字第3295號裁定定其應執行刑為1年2月，經入監執行後，於99年4月27日假釋付保護管束，99年6月18日假釋期滿，未經撤銷，其未執行刑以已執行論，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1項規定加重其刑，惟就法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重其刑。
㈤按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中
均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。又該條所謂於偵查中及審判中均自白，係指行為人於偵查中歷次之陳述，曾經自白，且於各審級審判中歷次之陳述，曾經自白而言，故行為人在偵查及審判中之歷次陳述，各有一次以上之自白，即已完全合致第17條第2項規定之要件，不須歷次陳述均全部自白方有適用（最高法院98年度台上字第7231號、99年度台上字第815號、第2423號判決參照）。查被告就其所犯如附表編號4所示販賣第二級毒品罪於偵查及審理時均曾自白，業經引述如前，雖被告於偵查及審理時均再度翻供，然依上揭判決意旨，仍應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，就被告所犯如附表編號4販賣第二級毒品犯行減輕其刑。公訴人雖以被告於偵訊中並未明確自白，認此部分無上開規定之適用，然觀被告於偵訊時，曾就104年6月13日下午8時15分51秒之監聽譯文，明確供述其與池芝建約定交易之經過及交付價金之情節（見偵22721號卷一第69頁），雖被告供述之價金數額與本院認定之金額不同，然被告所陳內容已該當於販賣第二級毒品罪之構成要件，應認已符合自白之要件，是公訴人此部分容有誤會，附此敘明。
㈥販賣第一級毒品之法定刑為死刑或無期徒刑，然販賣第一級
毒品者，其原因動機不一，犯罪情節亦不同，或有大盤毒梟，或有中小盤販賣或零星販賣賺取蠅頭小利者，其等行為對社會造成危害之程度自屬有異，倘對之一律科處法定最低本刑無期徒刑，不可謂不重，於此情形，倘依客觀犯行與主觀惡性加以考量其情狀，認處以有期徒刑，即足以達成刑罰之功效，並可達防衛社會之目的，自得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑罪刑相當，符合比例原則、平等原則，且不違社會普遍認知公平正義及國民法律情感。查本案被告如附表編號1、3所示販賣第一級毒品犯行僅有2次，販賣之數量及獲取之報酬均屬非鉅，助長毒品擴散程度尚屬有限，其情節與大量走私、販賣海洛因磚之毒梟相比，尚屬輕微，倘處以法定最低刑度無期徒刑，衡以一般社會觀念，顯然失衡，有情輕法重之嫌，是其犯罪情狀在客觀上均足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定，就其如附表編號1、3所犯販賣第一級毒品罪酌減其刑。至於被告如附表編號4所犯販賣第二級毒品部分，較諸販賣第一級毒品法定刑非死刑即為無期徒刑之嚴峻，販賣第二級毒品之法定刑顯為較輕，且被告就該部分犯行符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，業如前述，經依該規定酌減後，已無情輕法重之虞，此部分爰不依刑法第59條之規定酌減，附此敘明。而前述刑有加重及減輕者，應先加後減之，又有2種以上刑之減輕者，並依法遞減之。
㈦爰審酌被告知悉毒品海洛因、甲基安非他命足以殘害人之身
心健康，竟為牟取私利販賣海洛因、甲基安非他命，並基於個人情誼轉讓甲基安非他命予他人，雖數量非鉅，然仍助長社會毒品氾濫，使他人沈迷毒癮，戕害國民健康甚深。並衡酌被告就如附表編號1、2、3所為未能坦認犯行，就如附表編號4所為雖曾於偵、審中自白，惟嗣後仍數度翻異前詞，否認犯行等犯後態度，並衡酌被告販賣毒品所得、販賣及轉讓毒品之數量、國中肄業之智識程度、無職、獨居之生活狀況等一切情狀，分別量處如附表主文欄所示之刑，並依刑法第51條第5款規定，定其應執行之刑，以資懲儆。
三、沒收：㈠按行動電話屬動產，其內因配屬門號插用之晶片卡，係由電
信公司依門號申請人之申請交付使用，而移轉占有，亦不失為動產性質，且行動電話門號以他人名義申請，而實際供己使用之情形（包含購買易付卡使用），本屬可能，尤其在以行動電話為犯罪通聯工具者，其使用以他人名義申請之門號為通聯，更屬常見。於此，自應以其實際管領使用者為其所有人（最高法院102年度台上字第1286號判決要旨參照）。
查未扣案被告用以聯繫販賣第一級毒品及第二級毒品事宜時所持用之行動電話1支（含門號0000000000號晶片卡各1枚），被告於審理時雖供稱係以他人名義申辦，然該電話由被告實際使用，且為其遂行本案販賣第一級毒品及第二級毒品犯行所用之聯絡工具，業經本院認定如前，足認上開行動電話確為被告所有，復不能證明該行動電話及內附之晶片卡業已滅失或已屬他人所有，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於如附表編號1、3、4所示主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。又上開行動電話雖亦為被告用以聯繫轉讓禁藥事宜時所持用之物，然此部分既無毒品危害防制條例相關規定之適用，而現行有效之刑法第38條第1項第2款係採職權沒收主義，則審酌該行動電話業已依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，自無再依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收之必要，附此敘明。另被告如附表1、3、4所示販賣毒品之對價雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於如附表編號1、3、4所示各次販賣毒品犯行主文項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收時，以其之財產抵償之。
㈡至於扣案之OKWAP廠牌行動電話1支（含門號0000000000號
晶片卡一枚）、HTC廠牌、TAIWANMOBILE廠牌、W廠牌行動電話各1支，雖均為被告所有，然被告均未持以插用前述0000000000號晶片卡之情，業據被告於本院審理時陳明（見本院卷第144頁），而與本件販賣第一級毒品、第二級毒品及轉讓禁藥犯行無涉，爰不併予諭知沒收；又扣案之電子磅秤2台、分裝袋8包、殘渣袋3個、不明粉末1包、已使用注射針筒1支，被告陳稱均非其所有（見同上卷頁），復查無證據顯示與本件販賣第一級毒品、第二級毒品及轉讓禁藥犯行有關，亦不併予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官洪松標偵查起訴，由檢察官姜長志到庭執行公訴。
中華民國105年6月21日
刑事第四庭審判長法官張江澤
法官王凱俐法官游涵歆以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官莊依婷中華民國105年6月21日附錄論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
修正前藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
--------------------------------------------------------附表：
┌─┬───┬─────┬─────┬─────────┬────────────────┐│編│買受人│交易／轉讓│交易內容／│交易／轉讓方式│主文（所犯罪名及宣告刑）││號│／受讓│時間及地點│轉讓內容│││││人│││││├─┼───┼─────┼─────┼─────────┼────────────────┤│1│黃威蒼│104年6月│被告以1,00│黃威蒼以門號097074│被告販賣第一級毒品，累犯，處有期││││11日14時32│0元之價格│5149號行動電話與被│徒刑拾伍年肆月。未扣案之行動電話││││分許通話後│販賣海洛因│告所持用門號096150│壹支（含門號0000000000││││某時。│1包。│6475號行動電話聯繫│號晶片卡壹枚）沒收，如全部或一部│││├─────┤│後，由被告於左列時│不能沒收時，追徵其價額；未扣案之││││新北市鶯歌││、地交付海洛因、收│販賣第一級毒品所得財物新臺幣壹仟│○○○區○○路63││取價金。│元沒收，如全部或一部不能沒收時，││││號2樓黃威│││以其財產抵償之。││││蒼住處。││││├─┼───┼─────┼─────┼─────────┼────────────────┤│2│劉昱慶│104年6月│被告轉讓數│劉昱慶以門號098967│被告犯轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒││││12日14時39│量不詳之甲│9392號行動電話與被│刑柒月。││││分許通話後│基安非他命│告所持用門號096150│││││某時。│。│6475號行動電話聯繫││││├─────┤│後，由被告於左列時│││││新北市鶯歌││地無償轉讓甲基安非││○○○區○○路21││他命。│││││7巷11號3樓│││││││被告住處。││││├─┼───┼─────┼─────┼─────────┼────────────────┤│3│黃威蒼│104年6月│被告以1,00│黃威蒼以門號097074│被告販賣第一級毒品，累犯，處有期││││13日10時52│0元之價格│5149號行動電話與被│徒刑壹拾伍年肆月。未扣案之行動電││││分許通話後│販賣海洛因│告所持用門號096150│話壹支（含門號000000000││││某時│1包。│6475號行動電話聯繫│五號晶片卡壹枚）沒收，如全部或一│││├─────┤│後，由被告於左列時│部不能沒收時，追徵其價額；未扣案││││新北市鶯歌││地交付海洛因、收取│之販賣第一級毒品所得財物新臺幣壹│○○○區○○路63││價金。│仟元沒收，如全部或一部不能沒收時││││號2樓黃威│││，以其財產抵償之。││││蒼住處。││││├─┼───┼─────┼─────┼─────────┼────────────────┤│4│池芝建│104年6月│被告以3,00│池芝建以門號095559│被告販賣第二級毒品，累犯，處有期││││13日20時15│0元之價格│3237號行動電話與被│徒刑肆年。未扣案之行動電話壹支（││││分許通話後│販賣甲基安│告所持用門號096150│含門號0000000000號晶片││││某時。│非他命2包│6475號行動電話聯繫│卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒│││├─────┤。│交易細節後，由被告│收時，追徵其價額；未扣案之販賣第││││新北市鶯歌││於左列時地交付甲基│二級毒品所得財物新臺幣叁仟元沒收│○○○區○○路18││安非他命1包、收取│，如全部或一部不能沒收時，以其財││││2巷96弄42││價金後，再於翌（14│產抵償之。││││號2樓池芝││）日13時29分許通話│││││建住處。││後某時由被告前往左│││││││列地點交付甲基安非│││││││他命1包。││└─┴───┴─────┴─────┴─────────┴────────────────┘