臺灣高等法院106年度上訴字第2008號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第2008號刑事判決

裁判日期：民國106年09月27日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第2008號上訴人即被告 湯善宇 選任辯護人 陳敬穆 法律扶助律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣 宜蘭 地方法院106年度訴字第68號，中華民國106年6月15日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署106年度偵字第863號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、湯善宇意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因犯意，分別實行附表一編號2、3所示販毒行為，兩次販賣第一級毒品海洛因予 鍾文強 。經警針對湯善宇所持0000000000號行動電話實施通訊監察，而查得上情。民國106年1月19日下午3時15分許，持搜索票，於宜蘭縣○○市○○路○段○○○○號3樓，湯善宇租屋處查獲湯善宇，扣得SAMSUNG牌NOTE5智慧型行動電話1支、0000000000門號SIM卡1張、磅秤2個、分裝器1個、包包1個及提撥管2支等物。
二、案經宜蘭縣政府警察局羅東分局報請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：
（一）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條規定，而當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成之情況，認為適當者，得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項明文規定。
被告以外之證人鍾文強於偵查中之證言，經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均知有該證詞，而不爭執各項證據之證據能力，且未於言詞辯論終結前聲明異議，審酌證人筆錄作成之情況，並無在非自由意志情況下所為陳述，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，均有證據能力。
（二）其餘憑以認定被告湯善宇犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，皆有證據能力。
二、被告坦承於附表一編號2所示時地與證人鍾文強見面及交付附表一編號3所示第一級毒品海洛因予證人鍾文強等事實；但矢口否認販賣第一級毒品海洛因，辯稱：「我沒有販賣第一級毒品海洛因，附表一編號2部分，我以為證人鍾文強要向我購買甲基安非他命，見面後卻是要買海洛因，且要用欠的，因我沒有賣第一級毒品海洛因，因此並未與鍾文強進行交易。附表一編號3部分，我以為鍾文強要買甲基安非他命而與他見面，見面後鍾文強說腳痛要買海洛因，我並沒有販賣第一級毒品海洛因，但看鍾文強腳痛，所以免費拿一些第一級毒品海洛因請鍾文強施用。證人鍾文強證述前後不一，鍾文強既與被告無宿怨，又於原審具結擔保偽證罪責，自以原審證述可採。通訊監察內容僅是一般常人通話內容，無法證明證人鍾文強偵查中所稱向被告購買海洛因為真實。被告雖曾坦承販賣第一級毒品予證人鍾文強，其實是因父喪希望能交保而認罪。」等語。
三、認定犯罪事實所憑證據及理由：
（一）買賣毒品屬於非法交易，其間聯絡具隱密性及特殊信賴關係。販毒是政府嚴予查緝之違法行為，偵查機關時時以依法核發之通訊監察偵查，毒品交易者為避免查緝風險，常以雙方所知用語或暗語，替代毒品交易之重要訊息，如種類、數量、金額，甚至因事前已約定或默契，僅約定見面，即能進行毒品交易（最高法院103年度台上字第3708號判決、103年度台上字第3820號判決參照）證人鍾文強於偵查中經檢察官提示被告所持0000000000號行動電話與證人鍾文強於105年12月23日之通訊監察內容之後，證述：
「這一次有買，開始我在家裡打給他，因為我腳車禍受傷不方便，接下來就是他已經出來了，我就去蘇澳的全家那邊等他」、「我拿1000元給他，他就拿1包海洛因給我。
」核與被告與證人鍾文強於105年12月23日晚間8時53分，通訊監察內容：「A（即被告）：喂。B（即證人鍾文強）：到哪了？A：剛忙完，剛要過去而已。B：好。」、同日晚間9時54分通訊監察譯文：「B（即證人鍾文強）：喂。
A（即被告）：準備出來，我下高速了。B：好好好。」相符。偵查中再經檢察官提示被告所持0000000000號行動電話與證人鍾文強於106年1月4日之通訊監察內容，證人鍾文強證稱：「一樣要買海洛因，因為我腳很痛要吃的。這一次在羅東U2KTV旁買的，我是拿1000元現金給他，他拿1包海洛因給我。」也與被告及證人鍾文強106年1月4日下午6時39分通訊監察內容：「A（即被告）：喂。B（即證人鍾文強）：你等一下有空嗎？A：有。B：我等一下打給你。」、同日下午7時42分通訊監察譯文：「A（即被告）：你沒看我走過來嗎？B（即證人鍾文強）：你人勒？A：
旁邊巷子裡有一間 萊爾富 ，全家很危險。B：好。」吻合。通訊監察內容足以佐證補強證人鍾文強證言之真實性，核與被告於警詢、偵查、原審羈押訊問及移審訊問坦承：「確實有於105年12月23日晚間10時許、106年1月4日下午7時許，在宜蘭縣蘇澳鎮全家超商附近及宜蘭縣○○鎮○○路『U2』KTV旁各販賣1000元第一級毒品海洛因予證人鍾文強。」互核相符（見偵863號卷第3至8、159頁，聲羈10號卷第4至7頁，原審卷第19至21頁）。被告分別於105年12月23日晚間10時許、106年1月4日下午7時許，在宜蘭縣蘇澳鎮全家超商附近及宜蘭縣○○鎮○○路「U2」KTV旁，各販賣1000元第一級毒品海洛因予證人鍾文強之事實，可以認定。
（二）雖然證人鍾文強於原審翻異前詞，改稱：「我與被告碰面過2次，一次是在全家超商那邊，我要向被告購買1000元的海洛因，我是要用欠的，被告說沒有海洛因，所以就沒有交易成功。另一次是在羅東U2那邊，我去到現場時被告有請我施用海洛因。」（原審卷第136至138頁）；然經檢察官當庭詰問何以與偵查中所述不同，則證稱：「因為之前在檢察官訊問時有提藥。」於審判長訊問時又供稱：「因為警察說要配合，我當時有說要欠被告1000元要跟他買，警察就說那就算1000元，被告請我那次之所以說是向他買1000元，是因為被告請我的量大約是1000元。」（見原審卷第136至138頁反面）；然而證人鍾文強於偵查及原審已經明確證述：「我在105年12月間才透過綽號『 小易 』的朋友介紹認識被告，『小易』說被告有在賣藥（毒品）。」（見偵863號卷第76頁反面、原審卷第137頁），並稱：「檢察官訊問時並沒有要我順著警詢講的來誣陷被告。」（見原審卷第137頁反面），被告也坦承：「我與證人鍾文強並無嫌隙或糾紛。」（見偵863號卷第8頁）依被告與證人鍾文強自105年12月23日起至106年1月12日止之通訊監察內容，顯示二人時常以電話通訊相約見面，證人鍾文強不時以「兄弟」稱呼被告，足認證人鍾文強與被告並無恩怨糾紛，證人鍾文強顯無誣陷被告之動機。審酌證人鍾文強於偵查中對於兩次毒品交易細節均詳細陳述，與通訊監察內容相符。證人鍾文強於偵查中多次提及向被告購買毒品，並強調：「反正我就是拿錢給他，他拿毒品給我。」（見偵863號卷第77頁）核與被告於警詢、偵查、原審羈押訊問及移審訊問坦承：「確實有於105年12月23日晚間10時許、106年1月4日下午7時許，在宜蘭縣蘇澳鎮全家超商附近及宜蘭縣○○鎮○○路『U2』KTV旁各販賣1千元第一級毒品海洛因予證人鍾文強。」相符（見偵863號卷第3至8、159頁，聲羈10號卷第4至7頁，原審卷第19至21頁）。證人鍾文強於原審供稱：「我與被告碰面過2次，一次是在全家超商那邊，我要向被告購買1000元的海洛因，我是要用欠的，被告說沒有海洛因，所以就沒有交易成功；另一次是在羅東U2那邊，我去到現場時被告有請我施用海洛因。」非但與其之前證詞矛盾，且與客觀卷證不符，顯屬事後迴護被告之詞，不能採信。
（三）被告於警詢、偵查、原審羈押訊問及移審訊問就附表一編號2、3犯行均坦白承認（偵863號卷第3至8、159頁，聲羈10號卷第4至7頁，原審卷第19至21頁），且於警詢就附表一編號2、3兩次販賣第一級毒品海洛因予證人鍾文強賺得之價差明確供述各200元（見偵863號卷第6頁），益證被告於警詢所述真實可信。雖然被告於原審及本院均矢口否認販毒，辯稱於警詢、偵查、原審羈押訊問及移審訊問為求交保而坦承犯行；然被告坦承犯行供述之犯罪情節核與證人鍾文強於偵查中所述一致，且與通訊監察內容相符，顯然較被告嗣後空言翻異之辯解具有可信性。被告自白犯行無論出於真心悔悟或希望獲得交保機會，僅屬存於其內心之自白動機，並不影響被告自白之任意性。被告嗣後空言翻異，純屬事後飾卸之詞，不足採信。事證明確，被告犯行可以認定，應依法論科。
四、論罪：
（一）核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪。販毒前持有毒品之低度行為，吸收於販賣毒品之高度犯行，均不另論罪。
（二）附表一編號2、3犯行，犯意各別，行為互異，應分論併罰。
（三）被告曾因毒品危害防制條例案件，經判處有期徒刑5月、4月、4月、3月、3月、4月確定，嗣經定應執行刑有期徒刑1年4月確定，105年1月23日執行完畢，有本院被告前案紀錄表可憑。5年內故意再犯有期徒刑以上各罪，均累犯，除法定刑為死刑或無期徒刑部分外，皆依法加重其刑。
（四）毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」被告就附表一編號2、3犯行，於警詢、偵查及原審羈押訊問及移審訊問均曾自白（見偵863號卷第3至8、159頁，聲羈10號卷第4至7頁，原審卷第19至21頁），皆依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
（五）犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑，刑法第59條明文規定嚴。被告雖無畏販毒罪刑嚴峻，以身試法販賣第一級毒品海洛因蔓延毒害，戕害他人身心；然考量被告販毒對象僅1人，2次，各次販毒金額均1000元，犯罪情節尚非極度嚴重，未脫吸毒者彼此互通有無，賺取些許利潤之情形，尚非四處散布毒品、牟取暴利之藥頭，惡性顯然遠不如大量走私進口或長期、大量販毒大盤、中盤毒梟，犯罪情節不無情輕法重堪予憫恕事由，認縱經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑，處以最低刑度15年有期徒刑，猶嫌過重，故就所犯兩次販賣第一級毒品犯行，均依刑法第59條規定遞減輕其刑。
五、駁回上訴維持原判決之理由：原審依毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項規定，審酌被告前有槍砲及多次施用毒品犯罪科刑紀錄，有本院被告前案紀錄表可憑，素行難認良好，無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪禁令，販毒牟利，助長毒品蔓延，致使施用毒品者沈迷於毒癮無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，衡酌被告就附表一編號2、3犯行，雖於警詢、偵查、原審羈押訊問及移審訊問坦承犯行；而於原審準備程序迄至審理期日則均翻異前詞否認犯行（見原審卷第79頁反面至80、145頁）之犯後態度，兼衡販毒次數、數量及獲取之利益，並考量被告於原審自稱入監前從事廚師，家中有母親與弟妹，高職肄業等一切情狀，論處被告湯善宇販賣第一級毒品罪（二罪），均累犯，各判處有期徒刑9年，並敘明：（一）犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。毒品案件關於毒品及供犯罪所用之物沒收，應優先適用毒品危害防制條例，其餘情形仍應適用刑法沒收相關規定。而依毒品危害防制條例第19條規定宣告沒收之物，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，自仍應回歸刑法沒收規定追徵其價額。（二）供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第2項前段、第4項、第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。（三）扣案SAMSUNG牌NOTE5智慧型行動電話1支、0000000000號SIM卡1張、磅秤2個、分裝器1個、包包1個、提撥管2支，屬被告實行附表一編號2、3販賣第一級毒品犯行用以聯繫之物，並經被告坦承（見原審卷第144頁）故依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收。未扣案附表一編號2、3各次販賣第一級毒品價款，各1000元，屬被告因犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段規定，宣告沒收，並依同條第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。其餘扣案物，無證據顯示與販毒相關，不予宣告沒收。原判決認事用法均無不合，被告上訴仍執前詞，否認犯罪，為無理由，應予駁回。
六、證人鍾文強於106年1月19日偵查中所為證言，與其於原審106年5月18日之證詞互有出入，涉有刑法第168條偽證罪嫌，宜由檢察官於本案判決確定後另行依法處理。
據上論斷，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳昱旗到庭執行職務。
中華民國106年9月27日
刑事第二十三庭審判長法官蔡聰明
法官崔玲琦法官郭豫珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官高楚安中華民國106年9月28日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：犯罪事實及原判決主文┌──┬────┬──────┬───────┬──────────┬───────────────────────┐│編號│交易對象│交易時地│交易數量及價格│毒品交易經過│原判決主文││││││││├──┼────┴──────┴───────┴──────────┴───────────────────────┤│1│未上訴，已經判決確定。│├──┼────┬──────┬───────┬──────────┬───────────────────────┤│2│鍾文強│105年12月23│價格1000元│湯善宇以所持00000000│湯善宇販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖年。││││日晚間10時許│海洛因1包│22號行動電話與鍾文強│扣案SAMSUNG牌NOTE5智慧型行動電話壹支、０九七六││││。宜蘭縣蘇澳││聯繫交易毒品。於左列│三三七七二二號SIM卡壹張、磅秤貳個、分裝器壹個││││鎮全家超商門││時、地，交付海洛因1│、包包壹個、提撥管貳支，均沒收。未扣案販賣第一││││口。││包予鍾文強，並當場收│級毒品所得財物新臺幣壹仟元，沒收，於全部或一部││││││受鍾文強交付之價金│不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。││││││1000元，而販賣第一級│││││││毒品海洛因1次。││├──┼────┼──────┼───────┼──────────┼───────────────────────┤│3│鍾文強│106年1月4日│價格1000元│湯善宇以所持00000000│湯善宇販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖年。││││下午7時許。│海洛因1包│22號行動電話與鍾文強│扣案SAMSUNG牌NOTE5智慧型行動電話壹支、０九七六││││宜蘭縣羅東鎮││聯繫交易毒品。於左列│三三七七二二號SIM卡壹張、磅秤貳個、分裝器壹個││││大同路「U2」││時、地，交付海洛因1│、包包壹個、提撥管貳支，均沒收。未扣案販賣第一││││KTV旁。││包予鍾文強，並當場收│級毒品所得財物新臺幣壹仟元，沒收，於全部或一部││││││取鍾文強交付之價金│不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。││││││1000元，而販賣第一級│││││││毒品海洛因1次。││├──┼────┴──────┴───────┴──────────┴───────────────────────┤│4│未上訴，已經判決確定。│└──┴──────────────────────────────────────────────────────┘附表二：轉讓毒品部分，已經判決確定。