裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第2066號刑事判決
裁判日期：民國106年09月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第2066號上訴人即被告 蕭美玉 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院10
5年度訴字第688號，中華民國106年5月26日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署105年度毒偵字第1856號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於施用第一級毒品罪部分撤銷。
蕭美玉施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。
其他上訴駁回。
事實
一、蕭美玉前曾於民國92年間因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院（下稱苗栗地院）以92年度毒聲字第621號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於93年4月30日執行完畢釋放出所，並由臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官以93年度毒偵緝字第47號為不起訴處分確定；其復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之93年7月間，因施用第一、二級毒品案件，經苗栗地院以93年度訴字第336號判決各判處有期徒刑10月、8月，並定應執行有期徒刑1年4月確定；再於95年1月間，因施用第二級毒品案件，經同院以95年度易字第95號判決判處有期徒刑4月確定；又於97年2月間，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現已更名為臺灣新北地方法院，下稱新北地院）以97年度訴字第1959號判決各判處有期徒刑9月、5月，並定應執行有期徒刑1年，嗣提起上訴後，經本院以97年度上訴字第3827號判決駁回上訴而確定；另於98年1月間，因施用第一、二級毒品案件，經新北地院以98年度訴字第998號判決各判處有期徒刑8月、5月，並定應執行有期徒刑11月確定。
二、詎蕭美玉仍未戒絕毒癮，復又基於施用第一級毒品之犯意，於105年6月2日晚上6時許，在其位於新竹縣○○鎮○○路○段○○○號7樓住處內，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次；另基於施用第二級毒品之犯意，於前揭施打海洛因後未久，同在上址住處，以將甲基安非他命置於吸食器內燒烤後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同日晚上8時35分許，其因另案販賣、轉讓毒品案件，經新竹憲兵隊持檢察官核發之拘票及本院核發之搜索票，在其上址住處將之拘提到案，並執行搜索，當場查扣其所有供施用第二級毒品吸食器2組等物，復經警於同日晚上11時49分許採集其尿液送驗，結果呈可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應而查獲。
三、案經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官簽分偵查起訴。理由
壹、證據能力部分：按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。本件檢察官、被告對於以下本判決所引用之供述或非供述證據，於本院審理中均未爭執證據能力，迄至本院言詞辯論終結前，亦未聲明異議（見本院卷第144頁至151頁），本院審酌該證據作成時並無違法取證或證據力明顯偏低之情形，認以資為證據核無不當之處，揆諸前開說明，該等證據均有證據能力，合此說明。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）上揭犯罪事實，業據被告蕭美玉於警詢、偵查、原審審理、本院審理時坦承不諱（見偵字第5985號卷第21頁、第63頁、毒偵字第1856號卷第21頁、原審卷第41至42頁、第48至49頁背面、本院卷第151至152頁）。而被告於105年
6月2日晚間11時49分許，經警採集其尿液（檢體編號：
C－175號），經送台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗結果，呈鴉片類、安非他命類陽性反應，再以氣相層析質譜儀（GC/MS）進行確認檢驗，經檢出可待因、嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，有新竹市警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單及台灣檢驗科技股份有限公司於105年6月28日出具報告編號：
UU/2016/00000000號之濫用藥物檢驗報告各1份存卷為憑（見偵字第5985號卷第174、175頁）。此外，復有被告所有供其施用甲基安非他命所用之吸食器2組扣案可佐，及新竹憲兵隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、採證照片3張在卷可稽（見偵字第5985號卷第12、15頁、第47、50頁），足徵被告之自白與事實相符，堪以採信。
（二）按毒品危害防制條例前於92年7月9日修正公布，自93年
1月9日施行，觀之該條例第20條、第23條之立法理由，修正後毒品危害防制條例就施用毒品者，只於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議參照）。經查，本件被告有事實欄一所載施用毒品犯行經送觀察勒戒、法院判處罪刑之前案執行情形，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，則被告既曾於觀察勒戒執行完畢釋放後「5年內再犯」施用毒品犯行，本件犯行距前揭觀察勒戒執行完畢釋放後雖逾5年，惟核與毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之立法意旨不符，揆諸上開說明，仍應予追訴、處罰。
（三）綜上所述，本案事證明確，被告於上開時、地施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各1次之犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪部分：
（一）查海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款及第2款所列管制之第一級、第二級毒品，依法均不得持有、施用。核被告蕭美玉所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其為施用而持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。
（二）被告所犯前揭施用第一、二級毒品2罪，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。
（三）被告前於①97年2月間，因施用第一、二級毒品案件，經新北地院於97年5月30日，以97年度訴字第1959號判決各判處有期徒刑9月、5月，並定應執行有期徒刑1年，嗣提起上訴後，經本院於98年1月5日，以97年度上訴字第3827號判決駁回上訴而確定；②復於98年1月間，因施用第一、二級毒品案件，經新北地院於98年7月29日，以98年度訴字第998號判決各判處有期徒刑8月、5月，並定應執行有期徒刑11月確定；③又於98年6月間，因施用第
一、二級毒品案件，經新北地院於98年10月19日，以98年度訴字第2935號判決各判處有期徒刑9月、5月，並定應執行有期徒刑1年確定；④再於98年7月間，因施用第二級毒品案件，經新北地院於98年12月25日，以98年度易字第2783號判決判處有期徒刑6月確定；上開②至④案件嗣經新北地院於99年5月31日，以99年度聲字第1855號裁定合併定應執行有期徒刑2年4月確定，並與①案件接續執行，於101年2月17日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，迄至101年10月7日保護管束期滿，假釋未經撤銷，視為執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可參，其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之上開2罪，皆為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
（四）刑之減輕：⒈按毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第四條至
第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告詳實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事（最高法院100年度台上字第4787號判決意旨參照）。
⒉被告於本院審理時供稱有向新竹市警察局第三分局供出其
施用第一級毒品海洛因之來源為 林祖君 ，並有提出於105年5月17日與林祖君間毒品交易之LINE對話內容供警方查證，請依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑等語（見本院卷第32、34頁、第154頁）。經查，經本院函詢新竹市警察局第三分局被告是否曾供出毒品來源（被告稱其毒品來源為林祖君），並因而查獲其他共犯或正犯？經該局函覆偵辦情形如隨文檢附之偵查報告及刑事案件報告書影本1份等情，有該局106年8月29日竹市警三分偵字第1060016804號函暨檢附之偵查報告、刑事案件報告書可稽（見本院卷第126至134頁）。觀之上開偵查 佐卓青義 所製作之偵查報告記載，蕭美玉坦承其所施用之第一級毒品海洛因來源係上手嫌疑人林祖君，並提具其持用手機門號中LINE網路通訊軟體中購毒事證訊息對話，復經報請臺灣新竹地方法院檢察署 篤股孫 檢察官力婷指揮本分局佐持核發之拘票，循線於106年3月22日16時45分，在新北市○○區○○街○○巷○○弄○號拘捕毒品上手犯嫌林祖君到案，並經比對LINE貼圖確認身分無誤。此外，復有偵查佐卓青義所傳真之新竹市警察局第三分局刑事案件報告書、臺灣新竹地方法院檢察署檢察官拘票、林祖君調查筆錄、拘提照片、被告之LINE翻拍照片、林祖君身分證影本等資料可佐（見本院卷第92至98頁、104至122頁），觀諸林祖君
106年3月23日調查筆錄筆錄，被告林祖君供稱：「（警方提示105年6月2日臺灣新竹地方法院搜索票〈105年聲搜字第000226號〉查扣電信門號0905xxx178號智慧型手機（按：即搜索查獲被告持用之手機）LINE訊息截圖，圖中帳號：林祖君、大頭貼及內容對話訊息是否為你本人？其你使用LINE附掛為你持用之何門號使用？與你LINE個人資料首頁是否相符？）是我本人持用的電信門號0985xxx290號手機登入LINE通訊軟體，警方提示的LINE訊息對象林祖君是我本人，我出示給警方查證中門號0985xxx290號使用的LINE相符」、「（你於何時、地販賣第一級毒品海洛因之時、地？數量、金額？）105年5月16日23時許，蕭美玉跟我用LINE聯絡，到隔天105年5月17日5至6時至我桃園市○○區○○街○○○號9樓，到的時候她聯絡我我再下來帶他上來我住處，他要求我幫他調一錢（3.75公克），當時我自己也有在注射海洛因，我當時進一錢海洛因就是新台幣19000元，我就賣蕭美玉1錢海洛因新台幣19000元。」等語（見本院卷第114頁）。是認本件被告確有供出第一級毒品海洛因來源之具體事證，因而使有偵查犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查，並因而查獲，依前開說明意旨，被告有供出其施用第一級毒品來源，因而查獲正犯，爰就被告上開所犯施用第一級毒品海洛因犯行，依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，並依法先加後減之。
三、撤銷改判及量刑之理由：
（一）原審審理後，認為被告施用第一級毒品海洛因犯行罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟被告有供出第一級毒品海洛因來源之具體事證，因而使有偵查犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查，並因而查獲，原審未審酌上情，致未依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，尚有未洽。被告上訴意旨以此指摘原判決不當，為有理由。原判決此部分既有未洽，即屬無從維持，應由本院將原判決此部分予以撤銷改判。
（二）量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被前前因施用毒品犯行，經觀察、勒戒及法院科刑處罰後，仍無法戒斷施用毒品惡習，屢犯施用毒品之罪，顯見其戒治意志不堅，惟念其施用毒品所生之危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯重大實害，且犯後坦承犯行，態度良好，兼衡其自述教育程度為國小畢業，現擔任臨時派遣之看護工（見原審卷第49頁、本院卷第156頁）之智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。
（三）至扣案之第一級毒品海洛英24包（總淨重8.0483公克），雖均係違禁物，有憲兵指揮部刑事鑑識中心鑑定書在卷可參（見偵字第5985號卷第169至171頁），另扣案之無毒品成分之粉末1包（淨重9.8483公克，鑑定書見同上卷第
169頁）、電子秤1個及SAMSUNG廠牌之行動電話1支（含SIM卡2張）等物，雖亦均為被告所有（見偵字5985號卷第20至21頁、第63頁），然依卷證資料無從認定與被告所為本案施用第一級毒品犯行有何關連，屬被告另涉犯販賣、轉讓毒品案件之證物，爰不於本案中宣告沒收銷燬及沒收，併此敘明。
四、駁回上訴部分：原審審理後因認被告施用第二級毒品甲基安非他命犯行事證明確，而適用毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第2條第2項、第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第2項前段等規定，並審酌被告前因施用毒品案件迭經送觀察、勒戒及追訴處罰，仍未能戒除毒癮惡習，再度施用第二級毒品，顯然缺乏戒斷之決心，惟其犯罪之動機與目的單純，且施用毒品屬戕害自身之行為，犯罪手段尚屬平和，亦未因此而危害他人，所生損害非大，兼衡其始終坦承犯行之態度，自述現擔任臨時派遣之看護工，月薪不一定，並參諸施用毒品者均有相當程度之成癮性與心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質尚有不同，應側重以適當之醫學治療及心理矯治處遇為宜等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準。並說明：①扣案之吸食器2組，為被告所有供施用第二級毒品甲基安非他命所用之物，應依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收；②扣案之第二級毒品甲基安非他命8包（總淨重22.6124公克），雖係違禁物，及另扣案之無毒品成分之粉末1包（淨重9.8483公克）、電子秤1個及SAMSUNG廠牌之行動電話1支（含SIM卡2張）等物，雖均為被告所有，然該等毒品、物品經核與被告本件上開施用第二級毒品犯行不具關連性，而屬被告另犯販賣、轉讓毒品案件之證物，無從宣告沒收銷燬及沒收。經核原審此部分認事用法，俱無違誤，量刑及沒收亦屬妥適。被告上訴意旨請求從輕量刑云云（見本院卷第155頁）。惟按，量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。查原判決業於理由具體說明審酌被告之素行、犯罪情節、智識程度、經濟狀況，及犯後坦承犯行之態度等一切情狀，顯已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列情狀，為刑之量定，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限。又毒品危害防制條例第10條第2項法定本刑為「3年以下有期徒刑」，本案被告前因施用第二級毒品案件，經法院判處5、6月之有期徒刑確定，已如前述，其再犯本案施用第二級毒品犯行，且符合累犯要件，依法須加重其刑，復無法定減刑事由，則原審審酌上情，量處有期徒刑6月，所處之刑度尚難謂過重，並無顯然失出或有失衡平之情，要難指為違法。是被告此部分上訴意旨，為無理由。
五、被告施用第一級毒品罪為不得易科罰金之宣告刑，其施用第二級毒品罪為得易科罰金之宣告刑，依刑法第50條第1項第
1款規定，不可併合處罰，爰不合併定其應執行刑。另本件若欲合併定其應執行之刑，依刑法第50條第2項規定，自應於判決確定後，由被告另行請求檢察官聲請，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第
364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第17條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官程秀蘭到庭執行職務。
中華民國106年9月27日
刑事第十三庭審判長法官吳淑惠
法官張江澤法官顧正德以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官莊佳鈴中華民國106年9月27日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。