裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年上訴字第882號刑事判決
裁判日期：民國92年06月11日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十二年度上訴字第八八二號
上訴人即被告甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院九十二年度訴字第一七四號中華民國九十二年四月八日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署九十二年度毒偵字第二二一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於施用第二級毒品部分及其定應執行刑撤銷。
甲○○連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。扣案安非他命拾叁小包合計毛重貳拾叁點伍公克沒收銷燬之，玻璃球吸食器壹個、吸管藥鏟貳支、夾鏈袋肆個均沒收。
其他上訴駁回。
駁回上訴部分所處有期徒刑拾月。扣案第一級毒品海洛因 陸小包 合計淨重壹點叁零公克（純質淨重零點叁貳公克）沒收銷燬之；與前開撤銷改判部分所處之刑；應執行有期徒刑壹年肆月。扣案第一級毒品海洛因陸小包合計淨重壹點叁零公克（純質淨重零點叁貳公克）、安非他命拾叁小包合計毛重貳拾叁點伍公克沒收銷燬之，扣案玻璃球吸食器壹個、吸管藥鏟貳支、夾鏈袋肆個均沒收。
事實
一、甲○○前因吸用及販賣安非他命而違反麻醉藥品管理條例案件，分別經台灣屏東地方法院以八十五年度訴字第九號判處有期徒刑三月、三年，吸用部分因當事人撤回上訴確定，嗣販賣部分亦經本院以八十五年度上訴字第二二六七號駁回上訴確定，二罪旋經合併定應執行有期徒刑三年一月，於民國八十六年四月八日入監執行，依指揮書應執行至八十八年八月十二日，於八十七年十月二十七日因縮短刑期假釋出監，迄期滿未經撤銷假釋執行完畢。
二、又其前因施用第二級毒品安非他命案件，經強制戒治並交付保護管束期滿，由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於九十一年五月二十一日以九十一年度戒毒偵字第一二三號為不起訴處分確定，猶不知悔改，復分別基於施用第二級毒品之概括犯意及施用第一級毒品之犯意，自九十一年七月間某日起至九十二年一月二十八日凌晨三時五十分許回溯七十二小時內某時止，連續在屏東縣一帶不詳地點施用第二級毒品安非他命多次，並於九十二年一月二十八日上午三時許（起訴書誤載為九十一年一月二十八日），在屏東市○○路某處施用第一級毒品海洛因一次，旋為警於九十二年一月二十八日凌晨三時五十分許，在屏東市○○路文化中心前查獲，扣得第一級毒品海洛因六小包合計淨重一．三０公克（純質淨重０．三二公克）、安非他命十三小包合計毛重二十三．五公克，及甲○○所有供施用安非他命所用之玻璃球吸食器一個、吸管藥鏟二支、夾鏈袋四個，經採其尿液送驗結果，亦果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應。
三、案經屏東縣警察局屏東分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○坦承施用第二級毒品安非他命不諱，惟矢口否認有施用第一級毒品海洛因，辯稱是綽號 昌仔 之人拿摻有海洛因支香煙給我抽，但我不知道那是毒品云云。
二、經查右揭事實，已經被告甲○○於警訊及原審審理中坦承不諱，並有扣案第一級毒品海洛因六小包合計淨重一．三０公克（純質淨重０．三二公克）、安非他命十三小包合計毛重二十三．五公克、玻璃球吸食器一個、吸管藥鏟二支、夾鏈袋四個等物在卷可稽，扣案之粉末六小包經送法務部調查局鑑驗結果，為淨重一．三０公克（純質淨重０．三二公克）之海洛因，有該局九十二年三月四日調科壹字第二四０００二四七七號鑑定通知書在卷可參，另扣案十三小包毛重共二十三．五公克之結晶物經檢驗結果，確呈安非他命反應，有屏東縣屏東分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步檢驗報告單一份附卷可稽，其右揭時地被查獲時所採得之尿液經送驗結果，亦呈嗎啡及甲基安非他命雙重陽性反應，有屏東縣衛生局九十二年二月十七日屏縣衛檢六字第九二００六七號煙毒及麻醉藥品類委託檢驗結果通知書一份附卷可憑，堪信為真，被告於本院審理中，空言否認有施用第一級毒品海洛因之犯意，又無法提供其所稱綽號昌仔之人之年籍住址以供本院傳訊，所辯顯係卸責之詞，不足採信。查被告甲○○前因施用第二級毒品安非他命案件，經強制戒治並交付保護管束期滿，由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於九十一年五月二十一日以九十一年度戒毒偵字第一二三號不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及不起訴處分書各一份在卷可按，其五年內再犯本件施用毒品犯行，犯罪事證已臻明確，應依法論科。
三、按海洛因及安非他命分別為毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所定之第一級及第二級毒品，不得非法持有、施用。核被告甲○○所為，係犯違反毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪及同條第二項施用第二級毒品罪。被告甲○○持有海洛因、安非他命之行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告甲○○上開連續多次施用第二級毒品安非他命犯行，時間緊接，手法相同，觸犯構成要件同一之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條規定論以連續施用第二級毒品罪。被告甲○○前因吸用及販賣安非他命而違反麻醉藥品管理條例案件，分別經原審法院以八十五年度訴字第九號判處有期徒刑三月、三年，吸用部分因當事人撤回上訴確定，嗣販賣部分亦經本院以八十五年度上訴字第二二六七號駁回上訴確定，二罪旋經合併定應執行有期徒刑三年一月，於八十六年四月八日入監執行，依指揮書應執行至八十八年八月十二日，於八十七年十月二十七日因縮短刑期假釋出監，嗣期滿未經撤銷假釋執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、法務部在監在押查註紀錄表及判決書各一份在卷可按，其五年內再犯本案有期徒刑以上之二罪，均為累犯，各依法加重其刑。被告甲○○所犯上開施用第一級毒品及連續施用第二級毒品二罪，犯意各別，行為不同，罪名互異，應予分論併罰。
四、原審因依毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段之規定，並審酌被告甲○○年值青壯，竟不思進取，前因施用第二級毒品犯行既獲不起訴處分，竟不知警惕，猶再犯本件施用第一級毒品犯行，亟待矯治等一切情狀，就被告施用第一級毒品部分，量處有期徒刑拾月，扣案第一級毒品海洛因陸小包合計淨重壹點叁零公克（純質淨重零點叁貳公克）係屬毒品，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定沒收銷燬之。認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。被告甲○○此部份上訴意旨，以原審量刑過重，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
五、原審就被告施用第二級毒品部分，據以論罪科刑，固非無見。惟按扣案之玻璃球吸食器一個，係一般市面上常見之物，並非被告所自製，難認係專供施用毒品之器具，原判決認係專供施用第二級毒品之器具，尚有未洽。被告上訴意旨，以原審量刑過重，指摘原判決此部份不當，雖無理由，但原判決既有上開可議之處，自仍應由本院將原判決關於施用第二級毒品部分及其定應執行刑撤銷改判。爰審酌被告甲○○年值青壯竟不思進取，前因施用第二級毒品犯行既獲不起訴處分寬典，竟不知警惕，猶變本加厲，再犯本件施用第二級毒品犯行，亟待矯治等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案之安非他命十三小包毛重共二十三．五公克，係第二級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬之。另扣案之玻璃球吸食器一個、吸管藥鏟二支、夾鏈袋四個，為被告甲○○所持有而遭查獲之物，雖據其空言推稱為綽號「昌仔」之人所有，卻無法交代其正確姓名資料以供查核，今以該等物品係在被告甲○○遭查獲當時所駕駛自小客車前座，供汽車使用人放置私人物品之置物箱內起出，依常理，若非關係密切之親友，顯不可能在搭車時即將隨身物品置於該處，是被告甲○○所辯，顯與事理不符，此項物品堪認為被告甲○○所有並供其前開犯罪所用之物，併依刑法第三十八條第一項第二款規定諭知沒收。再與前開上訴駁回部分所處之刑，定其應執行刑為有期徒刑壹年肆月。扣案第一級毒品海洛因陸小包合計淨重壹點叁零公克（純質淨重零點叁貳公克）、第二級毒品安非他命拾叁小包合計毛重貳拾叁點伍公克沒收銷燬之，扣案玻璃球吸食器壹個、吸管藥鏟貳支、夾鏈袋肆個均沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款、第九款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中華民國九十二年六月十一日
臺灣高等法院高雄分院刑事第九庭
審判長法官張明松
法官張盛喜法官任森銓右正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官施耀程中華民國九十二年六月十三日附錄：本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
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