裁判字號：最高行政法院95年判字第695號判決
裁判日期：民國95年05月11日
裁判案由：建築法
最高行政法院判決
95年度判字第00695號上訴人太平洋建設股份有限公司代表人乙○○被上訴人臺北市政府工務局代表人甲○○上列當事人間因建築法事件，上訴人對於中華民國92年10月8日臺北高等行政法院91年度訴字第4241號判決，提起上訴，本院判決如下：
主文原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。
理由
一、本件上訴人所有門牌號碼臺北市○○○路○○○號1樓建築物，位於第2種商業區，領有被上訴人核發之90變使字第0089號使用執照，核准用途為餐飲業（餐廳）、機車停車空間，上訴人將之出租予訴外人華義國際數位娛樂股份有限公司（下稱華義娛樂公司）。臺北市政府警察局信義分局於91年2月5日2時至系爭建築物臨檢，查獲訴外人華義資訊服務股份有限公司（下稱華義服務公司）經營設置以電腦方式供不特定人士上網擷取電腦資訊及提供消費者上網擷取網路遊戲，該分局乃以91年3月8日北市警信分行字第09160962900號函檢附臨檢紀錄表函送被上訴人所屬建築管理處等機關查處，案經被上訴人審認系爭建築物未經領得變更使用執照違規經營資訊休閒服務業（已修正為資訊休閒業），違反行為時建築法第73條後段規定，乃依同法第90條第1項規定，以91年3月28日北市工建字第09130566500號函處系爭建築物所有權人即上訴人新臺幣（以下同）6萬元罰鍰，並勒令停止資訊休閒業之違規使用。上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，提起行政訴訟。主張：上訴人於89年11月30日即將系爭建築物出租於華義娛樂公司，並未實際使用系爭建築物，依所簽訂之租賃契約書第6條第1項規定：「乙方（即華義娛樂公司）應依使用執照記載之性質使用本租賃物。」承租人華義娛樂公司本應依契約本旨使用系爭建築物，詎其違約自行變更作資訊休閒服務業使用，依內政部73年7月13日73台內營字第237969號、74年2月9日台內營字第290096號函釋，行政處分之對象，應為承租人即使用人華義娛樂公司。又依行為時建築法第90條之規定，雖得就建築物所有權人、使用人擇一處分，然並非得任意擇一處分，此觀之前揭內政部函釋即可得知，於所有權人和使用人非同一人，其出於使用人自己之作為者，應處罰使用人等語，為此求為撤銷訴願決定及原處分。
二、被上訴人則以：（一）系爭建築物承租人華義服務公司領有營利事業登記證，營業項目載有電子資訊供應服務業等項，惟未經核准經營資訊休閒服務業，而有未依使用執照核准使用，亦未獲准經營資訊休閒業務，即擅自變更使用之事實，上訴人身為所有權人，復為建築相關行業之知名企業，為行為時建築法第90條第1項規定之處罰對象，以上均經原判決查明。（二）司法院釋字第503號解釋係就納稅人之行為如同時違反租稅義務，符合漏稅罰及行為罰之要件，而為不得重複處罰之釋示，明示一事不兩罰之行政法原則。又一事不兩罰原則，係指行為人之單一違法行為違反數個法律或行政法上義務，即不得以單一行為而給予兩項以上之處罰而言。本院庭長法官聯席會議於91年6月24日作成之決議，認「二者性質構成要件各別，非屬同一行為，且其處罰之目的各異，‧‧‧並無違背一事不二罰之法理。」（三）本件事實上有2違章行為，一為經營登記範圍以外業務行為，一為未經領得變更使用執照而變更建築物使用之行為。本件有關核准登記範圍以外資訊休閒業之行為，係由目的事業主管機關即臺北市商業管理處查獲，上訴人於系爭建築物核准營業項目為資訊軟體服務業、電子資訊供應服務業（不含擷取網路遊戲供人遊戲，限辦公室使用）等項業務，惟於該址卻有經營資訊休閒服務業務之商業行為事實，而依商業登記法第33條第1項規定處罰；另因符合行為時建築法第90條第1項規定構成處罰要件者，即有同法第73條後段規定未經許可擅自變更使用執照用途之行為事實，顯見二者所指之違法行為並非相同，處罰之行為、要件、依據及目的均不相同，不生一事數罰之問題，此亦有91年度各級行政法院行政訴訟法律座談會決議可參照，故應分別依主管法令之規定予以裁罰。原判決適用法令及查察事證之論述甚為明確，尚無理由矛盾之處，即無違背法令。（四）上訴人僅於92年10月30日提出未具理由之上訴狀，迄未見其依法定期限提上訴理由狀，是以上訴人未依限補提上訴理由狀，且其上訴不合行政訴訟法第244條、第245條規定之法定程式。（五）行政機關對人民不履行行政法上義務時，迫其履行義務或督促使其與履行義務同一狀態，所採取之方式與程度，均應符合比例原則，於能實現義務之方法中選擇對義務人侵害最小之方法實施之，不得逾必要之程度，此為行政程序法第7條所明定，於適用行為時建築法第90條規定予以處分時，自宜參酌。上訴人於系爭建築物違反行為時建築法第73條後段規定，依法自應適用行為時建築法第90條規定予以處分。為阻遏系爭建築物繼續供違規使用，暨貫徹前揭法律規定並保護公益及考量該建築物之違法使用狀態與嚴重程度，被上訴人依行為時建築法第90條第1項規定，按其所營事業獲利程度及影響層面所為之罰鍰額度，核與比例原則相符，且為最低限額，並無違背法令之處，故上訴不足採等語，資為抗辯。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）上訴人所有門牌號碼臺北市○○○路○○○號1樓建築物，位於第2種商業區，領有被上訴人核發之90變使字第0089號使用執照，核准用途為餐飲業（餐廳）、機車停車空間。系爭建築物經臺北市政府警察局信義分局於91年2月5日2時至現場臨檢，查獲訴外人華義服務公司實際經營設置以電腦方式供不特定人士上網擷取電腦資訊及提供消費者上網擷取網路軟體遊戲之情事，此有經現場負責人 洪健智 簽名並按捺指印之臺北市政府警察局信義分局臨檢紀錄表影本附卷可稽。（二）公司行號以電腦裝置磁片硬碟、光碟片儲存軟體資料供人遊戲等方式或類似方式之業務，其營業項目應列為其他娛樂業。系爭建築物實際提供經營之行業，經目的事業主管機關即臺北市商業管理處認定為資訊休閒服務業，核與使用執照核准用途為餐飲業，分屬不同類組。按行為時建築法第73條執行要點規定，系爭建築物現場所從事之資訊休閒服務業屬商業類第1組（B1），為供娛樂消費，處封閉或半封閉之場所，而餐飲業屬商業類第3組（B3），為供不特定人士餐飲且直接使用燃具之場所，故本件跨類組使用俱為事實。另據內政部88年7月6日台（88）內營字第8873869號函釋意旨，被上訴人依92年6月5日修正前建築法第90條第1項規定，以91年3月28日北市工建字第09130566500號函處上訴人罰鍰，並勒令停止違規使用，並無違誤。（三）本件使用人華義服務公司所為業務行為，營業類別性質屬資訊休閒服務業，係由臺北市商業管理處認定並查告在案。又經濟部90年3月20日經（90）商字第09002052110號公告，將現行其他娛樂業，整併為資訊休閒服務業，惟其行業別仍屬娛樂業之範疇，亦經被上訴人前以90年8月24日北市工建字第9044078300號函就建築物使用情形歸類使用組別。（四）84年8月2日修正前建築法第90條規定：「違反第七十三條後段規定擅自變更使用者，處六千元以上三萬元以下罰鍰，並勒令停止使用。．．．」內政部為釋示建築物擅自變更使用，其處分對象為違規使用人或違規使用建築物所有權人之疑義，乃於74年2月9日以台內營字第290096號函釋：「．．．按建築法第90條擅自變更使用之罰鍰，其建築物所有權人與使用人同為一人者，處罰所有權人；雖非同一人，而其擅自變更使用，係屬建築物所有權人本人之作為，或經其同意，或基於建築物所有權人與使用人契約約定者亦同；其出於使用人自己之作為者，處罰使用人。」惟依84年8月2日修正後建築法第77條第1項規定：「建築物所有權人、使用人應維護建築物合法使用與其構造及設備安全。」是以所有權人亦應依雙方所訂之租賃契約督促使用人依原核准用途使用或申辦合法證照。且該函釋所適用之建築法第90條第1項亦於84年8月2日修正為：「違反第七十三條後段規定擅自變更使用者，處建築物所有權人或使用人新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並勒令停止使用。．．．」係指主管機關為達成其行政目的之必要，得處分建築物之所有權人，亦得處分建築物之使用人之意，彼此既無先後關係，亦無排除關係，此有本院87年度判字第1806號、88年度判字第4317號判決可參，從而，上訴人雖為系爭建築物之所有權人，而非使用人，仍難執內政部74年2月9日台內營字第290096號函釋為有利於己之論據。另系爭建物經使用為資訊休閒服務業，與系爭建物核准用途餐飲業顯屬不同組別，被上訴人前以90年9月10日北市工建字第9044229000號函處使用人華義服務公司6萬元罰鍰，並勒令停止使用，雖經華義服務公司行政救濟，惟未獲變更，此有臺北市政府91年2月6日府訴字第09104762500號訴願決定書、原審91年訴字第1585號裁定附卷可稽。而上訴人未依使用執照核准使用，亦未依其與承租人雙方所訂之租賃契約督促承租人依原核准用途使用或申辦合法證照，而任令使用人華義服務公司（其負責人與承租人華義娛樂公司之負責人同為 黃博弘 ）經營資訊休閒服務業，顯違行政法所課之義務，行政機關自得本於職權認定事實，科處負有法定義務之上訴人以行政罰，上訴人並不得執承租人違反私人間之租賃契約而解免其責，而此亦與法律保留原則無違。（五）行政機關對於人民不履行行政法上義務，為使其履行義務或督促使其與履行義務同一狀態，所採取之方式與程度，均應符合比例原則，於能實現義務之方法中選擇對義務人侵害最小之方法實施之，不得逾必要之程度，此為行政程序法第7條所明定。本件上訴人為系爭建築物之所有權人，違反行為時建築法第73條後段規定，被上訴人為遏止系爭建築物繼續供違規使用、貫徹前揭法律規定、保護公益及考量系爭建築物違法使用之狀態與嚴重程度，依行為時建築法第90條第1項規定，按其所營事業獲利程度及影響層面，科處最低罰鍰額度，並勒令停止資訊休閒業之違規使用，核與比例原則相符等詞為判斷基礎，因而駁回上訴人在原審之訴。
四、本院按：「建築物非經領得使用執照，不准接水、接電或申請營業登記及使用，非經領得變更使用執照，不得變更其使用。」「違反第七十三條後段規定擅自變更使用者，處建築物所有權人或使用人新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並勒令停止使用。．．．」84年8月2日修正之建築法第73條、第90條第1項分別定有明文。又「依84年8月2日修正公布之建築法第90條第1項（相當於現行建築法第91條第1項第1款）之規定，對於違反同法第73條後段（相當於現行建築法第73條第2項）規定擅自變更使用者，其處罰之對象為建築物所有權人或使用人。建築主管機關究應對建築物所有權人或使用人處罰，應就其查獲建築物違規使用之實際情況，於符合建築法之立法目的為必要裁量，並非容許建築主管機關恣意選擇處罰之對象，擇一處罰，或兩者皆予處罰。又行政罰係處罰行為人為原則，處罰行為人以外之人為例外。建築主管機關如對行為人處罰，已足達成行政目的時，即不得對建築物所有權人處罰。於本題情形，擅自變更使用者為乙，如建築主管機關已對乙處罰，並已足達成行政目的時，即不得對甲處罰。」（本院95年1月份庭長法官聯席會議決議參照）。經查：（一）上訴人所有臺北市○○○路○○○號1樓建築物，位於第2種商業區，領有被上訴人核發之90變使字第0089號使用執照，核准用途為餐飲業（餐廳）、機車停車空間。系爭建築物經臺北市政府警察局信義分局於91年2月5日2時至現場臨檢，查獲訴外人華義服務公司實際經營設置以電腦方式供不特定人士上網擷取電腦資訊及提供消費者上網擷取網路軟體遊戲之情事，該行為應列為資訊休閒服務業，依行為時建築法第七十三條執行要點（已於93年10月8日廢止，內政部另訂定建築物使用類組及變更使用辦法）規定，與使用執照核准用途為餐飲業，分屬不同類組等情，為原審依法認定之事實。（二）本件被上訴人認上訴人係系爭建築物之所有權人，既經查得華義服務公司於申請就系爭建築物變更使用執照前，即擅自變更建築物之使用，乃依行為時建築法第73條後段、第90條第1項規定，對上訴人科處罰鍰6萬元。上訴人則以其非本件行為人，不得對之處罰等語。被上訴人對上訴人非本件擅自變更之使用人一節，未為否認，原審亦僅認定前開變更使用行為係華義服務公司所為，揆之前開規定及說明，原判決謂被上訴人就違反行為時建築法第73條第1項之行為，得就建築物所有權人或使用人任擇其一處罰，即有未合。另被上訴人未對本件建物使用人即華義服務公司處罰，而處罰本件建物所有權人即上訴人，自應對何以不處罰所有權人即不能達成建築法前開規定所欲達成之行政目的之理由，詳予說明。查被上訴人未於處分書內就此為說明；原審雖於理由項內載明：依行為時建築法第77條第1項規定：「建築物所有權人、使用人應維護建築物合法使用與其構造及設備安全。」是以所有權人亦應依雙方所訂之租賃契約督促使用人依原核准用途使用或申辦合法證照，上訴人未盡此義務，被上訴人以原處分予以處罰，自無不當之意旨，惟因未盡維護建築物合法使用義務而違反行為時建築法第77條第1項規定者，應依同法第91條第1項規定處罰，而非依同法第90條第1項規定處罰，此觀之前開法條規定自明，原審此項理由，經核尚有未合。此外，原判決就前開應記載之理由，尚付闕如，則原判決非無理由不備之違法，且影響於其結論之判斷。上訴意旨指摘原判決違誤，求為廢棄，為有理由，爰將原判決廢棄之，並發回原審另為適法之裁判。
據上論結，本件上訴為有理由，爰依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中華民國95年5月11日
第五庭審判長法官蔡進田
法官黃合文法官吳明鴻法官林茂權法官鄭小康以上正本證明與原本無異中華民國95年5月11日
書記官阮桂芬