裁判字號：臺灣高等法院104年重上字第868號民事判決
裁判日期：民國105年10月18日
裁判案由：拆屋還地等
臺灣高等法院民事判決104年度重上字第868號上訴人 黃種森 訴訟代理人 劉庭伃 律師
張仁興 律師被上訴人 黃肇斌 訴訟代理人 邱筱雯 律師
彭國書 律師上列當事人間拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國104年7月29日臺灣臺北地方法院103年度訴字第2924號第一審判決提起上訴，本院於105年10月4日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人應將坐落新北市○○區○○段○○○○○○○○○○號土地上建物（即門牌號碼新北市○○區○○街○○○號，如土地複丈成果圖編號1○○○、○○○之一地號土地部分，面積共計二十九點零一平方公尺）遷讓返還被上訴人及其他共有人全體部分暨該部分假執行之宣告均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
上訴人應將坐落新北市○○區○○段○○○○○○○○○○號土地上建物（即門牌號碼新北市○○區○○街○○○號，如土地複丈成果圖編號1○○○、○○○之一地號土地部分，面積共計二十九點零一平方公尺）拆除，將土地返還被上訴人及其他共有人全體。
上訴人其餘上訴駁回。
本判決第三項於被上訴人以新臺幣玖拾柒萬柒仟元為上訴人供擔保後，得假執行。但上訴人如以新臺幣貳佰玖拾叁萬零壹拾元為被上訴人預供擔保，得免為假執行。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按訴之客觀預備合併，原告先位之訴勝訴，後位之訴未受裁判，經被告合法上訴時，後位之訴即生移審之效力，上訴審認先位之訴無理由時，應就後位之訴加以裁判。本件被上訴人對上訴人之備位聲明（即①上訴人應將新北市○○區○○段第000號地號土地〈下稱系爭000地號土地〉上建物即附圖編號2建物所坐落之土地返還被上訴人及其他共有人全體。②上訴人應將系爭000地號土地及同段第000-1地號土地〈下稱系爭000-1地號土地〉之建物即附圖編號1建物拆除，將土地返還被上訴人及其他共有人全體。③上訴人應將系爭000地號土地上建物即附圖編號3建物所坐落之土地返還被上訴人及其他共有人全體。），於原審因先位之訴（即①上訴人應將系爭000地號土地上建物〈即附圖編號2建物所坐落系爭000地號土地部分，面積76.9平方公尺〉拆除，將土地返還被上訴人及其他共有人全體。②上訴人應將系爭000地號土地及系爭000-1地號土地之建物〈即附圖編號1建物所坐落系爭000地號土地及系爭000-1地號土地，面積計29.01平方公尺〉遷讓返還被上訴人及其他共有人全體。③上訴人應將系爭000地號土地上建物〈即附圖編號3建物坐落系爭000地號土地，面積4.08平方公尺〉拆除，將土地返還被上訴人及其他共有人全體。）勝訴而未受裁判，則於上訴人合法上訴時，即生移審之效力，如本院認被上訴人先位之訴無理由時，即應就被上訴人備位之訴加以裁判；惟若認被上訴人先位之訴有理由時，仍無庸就被上訴人備位之訴加以裁判。
二、被上訴人主張：被上訴人為系爭000、000-1地號土地（下合稱系爭土地）之共有人，應有部分各16分之1，系爭土地上有如複丈成果圖（下稱附圖）所示編號1、2、3建物（下合稱系爭房屋），上訴人現占用附圖編號2、3建物，並自承其就附圖編號2、3建物有事實上處分權。然上訴人非系爭土地所有權人，無權占有系爭土地使用附圖編號2、3建物乙情，業經臺灣臺北地方法院102年度店簡字第832號判決確定（下稱系爭確定判決）在案。故被上訴人依民法第767條、第821條規定，先位請求上訴人將附圖編號2、3建物拆除，將系爭土地返還被上訴人及其他共有人全體；倘認上訴人對附圖編號2、3建物無事實上處分權，則備位請求上訴人應將附圖編號2、3建物所坐落地號土地返還被上訴人及其他共有人全體。又附圖編號1建物（即門牌號碼新北市○○區○○街○○號）為未經保存登記之建物，係新北市政府於民國97年間為配合○○老街整治，依「臺北縣政府辦○○○鄉○○○街區風貌保存及原樣復舊建築物補助要點」（下稱系爭要點）規定，由政府補助土地所有權人提出建物申請。上訴人非系爭土地所有權人，亦未經系爭土地所有權人同意，竟冒用系爭土地所有權人身分委託日富營造股份有限公司、 徐裕健 建築師事務所向新北市政府申請補助興建，補助金額分別為工程經費新臺幣（下同）200萬8,617元及監造費15萬0,646元，附圖編號1建物既須土地所有權人申請始得補助，則附圖編號1建物所有權人應為該基地所有權人，非上訴人或申請補助人所有。詎上訴人將附圖編號1建物占為己用，上鎖並限制系爭土地所有權人使用，故被上訴人依民法第767條第1項及第821條規定，請求上訴人將附圖編號1建物遷讓返還被上訴人及其他共有人全體；若認上訴人為附圖編號1建物之起造人且未取得合法占有權源，被上訴人則依民法第767條第1項及第821條規定，請求將附圖編號1建物拆除，並將土地返還上訴人及其他共有人全體。為此請求：㈠先位聲明：①上訴人應將系爭000地號土地上建物（即附圖編號2建物所坐落系爭000地號土地部分，面積76.9平方公尺）拆除，將土地返還被上訴人及其他共有人全體。②上訴人應將系爭000地號土地及系爭000-1地號土地之建物（即附圖編號1建物所坐落系爭000地號土地及系爭000-1地號土地，面積計29.01平方公尺）遷讓返還被上訴人及其他共有人全體。③上訴人應將系爭000地號土地上建物（即附圖編號3建物坐落系爭000地號土地，面積4.08平方公尺）拆除，將土地返還被上訴人及其他共有人全體。㈡備位聲明：①上訴人應將系爭000地號土地上建物即附圖編號2建物所坐落之土地返還被上訴人及其他共有人全體。②上訴人應將系爭000地號土地及系爭000-1地號土地之建物即附圖編號1建物拆除，將土地返還被上訴人及其他共有人全體。③上訴人應將系爭000地號土地上建物即附圖編號3建物所坐落之土地返還被上訴人及其他共有人全體。㈢願供擔保請准宣告假執行。原審判決被上訴人先位聲明勝訴。上訴人不服提起上訴，並對上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人則以：系爭土地於分割前係編定為○○○段○○小段29地號土地，原為訴外人黃○○單獨所有，黃○○並於其上興建系爭房屋供親友經營事業。嗣黃○○將系爭土地部分贈與訴外人黃○○等人，並與其等共有系爭土地。黃○○過世後，因系爭房屋未辦理第一次所有權登記，故系爭房屋之事實上處分權由其繼承人即訴外人黃○○繼承，而黃○○死後，系爭房屋之事實上處分權則由其繼承人即訴外人黃○○、黃○○、黃○○、黃○○（下稱黃○○等4人）繼承，並經黃○○等4人於101年5月間將系爭房屋之事實上處分權讓與上訴人繼受。系爭房屋及系爭土地原為黃○○所有，則黃○○雖將土地部分所有權贈與其他共有人，依民法第425條之1規定，應認其他共有人受贈土地時已默許系爭房屋繼續使用系爭土地。系爭房屋倘未辦理保存登記，亦應認取得系爭房屋事實上處分權時，已取得合法使用系爭土地之權限，則上訴人自非無法律上原因使用系爭土地。又附圖編號1建物之重建，係系爭土地共有人之繼承人，以推派代表方式出具同意書，並作成決議由上訴人使用系爭土地，上訴人則支付3萬元至土地共有人同意之管理帳戶；且附圖編號1建物部分重建時，訴外人黃○○固曾反對，然事後亦與被上訴人皆出具同意書同意重建，足證系爭房屋興建時，已得其他共有人同意，堪認系爭房屋使用系爭土地時，已獲共有人同意而成立分管契約。縱認系爭房屋使用系爭土地無明示分管契約，然系爭房屋興建迄今已77年之久，期間未有其他共有人向上訴人及其前手黃○○或其繼承人表示反對，足認共有人就系爭房屋使用系爭土地亦有默示分管合意存在。系爭土地所有權登記謄本雖無上訴人姓名，然系爭土地共有人黃○○上訴人曾祖父，其死亡後，系爭土地所有權未辦理繼承登記，上訴人確為系爭土地共有人之一。又被上訴人對系爭房屋前半部改建乙事既表同意，其主張上訴人冒用所有人名義，即不可採。上訴人就系爭房屋無論是改建前或改建後，均有使用權限，則新北市政府將系爭房屋改建部分即附圖編號1建物點交予上訴人占有使用，即屬有據。另被上訴人未舉證與其他共有人同為系爭房屋共有人，上訴人繼受其前手對系爭房屋之合法權限而占有使用系爭房屋，自屬有據。上訴人所提之新證據資料足以推翻系爭確定判決之認定，故本件無爭點效之適用，且被上訴人請求拆屋還地有權利濫用之虞，並違反誠信原則及禁反言原則等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
四、兩造不爭執事項：（見本院卷第32頁背面至第33頁）㈠被上訴人為系爭土地共有人之一，應有部分各16分之1，有
系爭土地登記謄本在卷可稽（見原審卷第9-12頁、第16-19頁）。
㈡被上訴人曾起訴主張上訴人強行占用系爭土地數十年，請求
上訴人給付5年相當於租金之不當得利，經原法院新店簡易庭於102年12月2日以102年度店簡字第832號判決上訴人應給付被上訴人2萬5,470元，有系爭確定判決影本在卷可按（見原審卷第13-15頁）。
㈢黃○○等4人於101年5月間，將新北市○○區○○街○○號未
辦保存登記之房屋全部售予上訴人，買賣價金320萬元，並簽定不動產買賣契約書，有上開不動產買賣契約書影本在卷可參（見原審卷第43-44頁）。
㈣附圖編號1建物占用系爭000地號土地面積28.5平方公尺、占
用系爭000-1地號土地面積0.51平方公尺、占用同地段1055地號土地面積13.09平方公尺，屬平房建築，屋內有小閣樓，目前無人使用，邊門鑰匙由上訴人管理中。附圖編號2建物占用系爭000地號土地面積76.9平方公尺、占用同地段976地號土地面積15.6平方公尺，目前由上訴人占有使用，作為麻油之採油場所。附圖編號3建物占用系爭000地號土地面積
4.08平方公尺、占用同地段976地號土地面積7.34平方公尺，為鐵皮建物，並未上鎖，內有上訴人所有之排煙機器，目前由上訴人占有使用。有原審法院103年11月25日勘驗測量筆錄、新北市新店地政事務所103年12月16日新北店地測字第1033991272號函及其檢附土地複丈成果圖在卷可稽（見原審卷第72-74頁、第80-81頁)。
㈤被上訴人曾對上訴人提起妨害自由告訴，業經臺灣臺北地方
法院檢察署檢察官以101年度偵字第20485號為不起訴處分，被上訴人聲請再議，亦經臺灣高等法院檢察署以101年度上聲議字第8260號處分書予以駁回，核與原審及本院依職權調取上開偵查卷宗內容相符。
五、被上訴人主張其為系爭土地共有人之一，系爭土地因遭上訴人無權占有使用，爰依民法第767條第1項、第821條規定，請求上訴人拆屋還地及遷讓返還，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是上訴人有無使用系爭土地之正當權源，即系爭確定判決於本件有無爭點效之適用？本件有無民法第425條之1規定之適用？上訴人是否基於明示或默示分管契約占有使用系爭土地？被上訴人提起本件訴訟，有無違反誠信原則、禁反言原則之權利濫用情形？被上訴人對上訴人所為拆屋還地及遷讓返還之先、備位請求，有無理由？為本件之爭點，茲論述如下：
㈠系爭確定判決於本件有無爭點效之適用？⒈按法院於前訴訟程序，就訴訟標的以外當事人所主張或抗辯
而列為足以影響判決結果之重要爭點，經兩造各為充分之舉證，一如訴訟標的極盡其攻擊、防禦之能事，並使當事人適當而完全之辯論，本於兩造辯論之結果，於確定判決理由所為實質上之判斷，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷，此源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理，避免紛爭反覆發生，以達「一次解決紛爭」所生之一種判決效力（拘束力），即所謂「爭點效」，當為程序法所容許（最高法院103年度台上字第378號判決意旨參照）。本件被上訴人曾於原法院新店簡易庭對上訴人訴請返還不當得利事件，經原法院以102年度店簡字第832號判決認定上訴人未能舉證證明其對系爭土地之使用有分管契約存在，故其占用系爭土地無正當權源，判決上訴人應給付被上訴人5年相當於租金之不當得利確定在案，有系爭確定判決書影本在卷可稽（見原審卷第13-15頁）。則上訴人於本件訴訟程序中再次爭執其就系爭土地之使用有分管契約存在，除有顯然違背法令及新訴訟資料足以推翻原確定判決之判斷外，依上開說明，本件仍有原確定判決爭點效之適用。
⒉本件上訴人於原審時固聲請傳喚證人黃○○辯稱有新訴訟資
料足以推翻系爭確定判決之判斷云云（見原審卷第108頁背面）。然查，依證人黃○○於原審時到庭所為之證述：伊瞭解系爭房屋如何興建，聽伊父表示係同時由伊祖父所建，範圍多大伊不清楚，伊祖父過世後就由伊父繼承，但伊父是住在○○路山上，未住在系爭房屋，故系爭房屋就給上訴人居住，上訴人已在系爭房屋住幾十年了，是在系爭房屋做麻油生意。伊祖父興建系爭房屋時，系爭房屋所坐落土地是與其他人共有，興建系爭房屋有經過其他共有人同意才蓋，若未經同意，系爭房屋如何蓋起來，但因時間已久，伊無當時經共有人同意之書面，也找不到印象中的簿子。伊並不識字，簿子的內容應該是契約，但契約內容為何伊不清楚。伊祖父將系爭房屋交給伊父時，伊父並未增建，系爭房屋是伊父免費借給上訴人居住使用及做麻油生意，後來就將系爭房屋賣給上訴人，至於賣多少錢伊不記得了，要看契約書，伊只有賣房屋，未包含土地所有權。系爭房屋在伊出世前就蓋了，伊係27年農曆0月出生，因晚報戶口，身分證所載出生年月日是00年00月00日，故系爭房屋應該是在27年農曆9月前就建好等語（見原審卷第122-123頁）觀之，系爭房屋早在證人黃○○出生前即已興建完成，黃○○上開所證等語，多係聽聞其父執輩所述，非其親自見聞；且經詢問知否興建系爭房屋前已徵求系爭土地其他共有人同意時，黃○○亦以推測方式證述「若未得系爭土地其他共有人同意，如何蓋系爭房屋」等語帶過，未能提出明確資料或書面以佐其詞，自難僅憑證人黃○○上開自第三人所為之傳述及個人推測之詞，即可遽認上訴人占有使用系爭房屋係基於分管契約之正當權源。準此，上訴人以證人黃○○之上開證詞為新訴訟資料，辯稱其得據此推翻系爭確定判決所認定兩造間並無分管契約約定之判斷云云，自難憑採。此外，上訴人復未就系爭確定判決重要爭點之判斷，有何顯然違背法令或有其他新訴訟資料足以推翻原判斷等情，舉證以實其說，揆諸前揭說明，系爭確定判決既將上訴人究有無占有使用系爭土地之正當權源部分，列為足以影響判決結果之重要爭點（見原審卷第105頁背面），經兩造各為充分攻防舉證，並為適當完足之辯論後，所為實質上判斷結果之認定，於本件自有爭點效之適用。㈡本件有無民法第425條之1規定之適用？⒈按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將
房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係；其期限不受第449條第1項規定之限制，民法第425條之1第1項定有明文。次按民法第425條之1規定，須土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人之情形，始有其適用（最高法院93年度台上字第2554號判決意旨參照）。
⒉查系爭房屋係上訴人自訴外人黃○○等4人處受讓取得乙情
，為上訴人所自承（見原審卷第39頁），並有上訴人所提不動產買賣契約書及新北市政府稅捐稽徵處新店分處103年9月22日北稅新二字第1033514796號函附新北市○○區○○街○○號房屋稅籍證明書在卷為憑（見原審卷第43-45頁、第54-55頁），堪認上訴人確係取得系爭房屋之事實上處分權無訛。惟系爭土地係登記為被上訴人與訴外人黃○○等16人所共有，有被上訴人所提系爭土地登記謄本在卷可稽（見原審卷第9-12頁、第16-19頁），訴外人黃○○等4人並非系爭土地之所有權人，足認系爭土地與系爭房屋非同屬一人所有，故上訴人辯稱本件有民法第425條之1規定之適用云云，非屬可採。
㈢上訴人是否基於明示或默示分管契約占有使用系爭土地？
查系爭確定判決既已就訴訟標的以外兩造所主張或抗辯而列為足以影響判決結果之重要爭點，於判決理由為實質上判斷，而具有「爭點效」，則兩造就與該重要爭點有關之本件訴訟，即不得再為相反之主張，本院亦不得作相異之判斷。觀系爭確定判決業於該案理由中詳論：「被告（按指本件上訴人，下同）雖提出系爭土地異動索引、○○麻油店採訪報導、系爭土地登記謄本等為證，惟上開文件僅能證明系爭土地原為被告曾祖父 黃火 （歿）與原告（按指本件被上訴人，下同）前手 黃奕標 （歿）等16人共有，及被告與其前手有長年在系爭建物（即系爭房屋）經營麻油行等情，尚無法據此推論兩造前手間就系爭土地有分管契約存在；且縱認兩造前手間確曾訂立分管契約，惟原告係因買賣而輾轉取得系爭土地應有部分，被告亦未提出任何證據證明原告知悉或可得知悉系爭土地有分管契約存在，揆諸前揭司法院釋字第349號解釋意旨，該分管契約對原告不生效力，被告自不得以其前手與原告前手間之分管契約，辯稱其占有使用系爭土地具有正當權源」等語（見原審卷第105頁背面至第106頁），據以判定兩造間並無明示或默示之分管契約存在，已有爭點效之適用，依上開說明，上訴人於本件訴訟再行辯稱其係基於明示或默示分管契約而占用系爭土地云云，自非可採。
㈣被上訴人提起本件訴訟，有無違反誠信原則、禁反言原則之
權利濫用情形？⒈按所謂誠信原則，係在具體的權利義務之關係，依正義公平
之方法，確定並實現權利之內容，避免當事人間犧牲他方利益以圖利自己，自應以權利人及義務人雙方利益為衡量依據，並應考察權利義務之社會上作用，於具體事實妥善運用之方法（最高法院103年度台上字第576號判決意旨參照）。次按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條固定有明文。若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院45年台上字第105號判例意旨參照）。而權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之；倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院71年台上字第737號判例意旨參照）。
⒉本件上訴人辯稱：被上訴人既已於「○○老街騎牌樓復舊、
保存暨景觀道路設計改善第一期工程第5次工務會議會議記錄」（下稱系爭會議記錄）中，同意上訴人使用系爭土地及地上建物，復提起本件訴訟，悖於上開同意而訴請上訴人全部遷讓及拆屋還地，以損害上訴人為主要目的，實有違禁反言原則與誠信原則，顯屬權利濫用云云。然查，系爭會議記錄決議事項第3點固記載：「現有使用人黃種森所提每月3萬元係包括現有居住範圍及本工程將施作範圍之永久管理權及永久使用權」等語（見原審卷第135頁），惟為被上訴人所否認，且上訴人自97年11月19日做成系爭會議記錄後，迄今皆未依系爭會議記錄第3點決議內容，按月支付3萬元作為使用系爭土地之對價，業經上訴人於系爭確定判決所提答辯狀中自承：縱認兩造或其前手間就系爭土地未成立分管契約，上訴人應返還使用系爭土地之不當得利予被上訴人，而被上訴人主張應以上訴人曾於97年間提議以每月3萬元承租系爭土地，做為計算上訴人應給付之金額為若干云云，惟97年間被上訴人尚非系爭土地所有人，其他共有人對該要約亦未立即承諾，依民法第156條規定，該要約已失其拘束力，計算被上訴人請求不當得利之金額，亦應自被上訴人取得系爭土地所有權時，以系爭土地申報地價5%計算等語（見上訴人於系爭確定判決案卷102年9月25日所提民事答辯狀第3頁所述），足徵上訴人亦認未與系爭土地所有權人達成以系爭會議記錄決議事項第3點之合意，故未遵循上開決議內容按月支付3萬元予系爭土地所有權人，直至被上訴人另以系爭確定判決對上訴人訴請給付不當得利數額時止，上訴人仍未依系爭會議記錄決議事項第3點之決議內容按月支付3萬元，卻仍繼續使用系爭房屋所占用之系爭土地，則被上訴人本於其為系爭土地共有人身分，為保障共有人對系爭共有土地全部之使用收益權，請求非系爭土地所有人而使用管理系爭土地特定部分之上訴人，將其所占用系爭土地之建物拆除及遷讓，返還所占用之系爭土地予全體共有人，核屬權利之正當行使，難認係專以損害上訴人之目的而行使權利，自與誠信原則及禁反言原則無違，且與權利濫用情形有悖。故上訴人以此置辯，亦無可取。
⒊承上，系爭會議記錄既難採為上訴人取得占用系爭土地之正
當權源，已如前述；且曾參與系爭會議記錄之徐裕健建築師事務所對此亦函覆：會議記錄決議事項為與會者討論之共識紀錄，但涉及私權部分，並非所有相關權利人均會出席與會等語，有該事務所105年7月5日（一○五）北健字第140072號函在卷可稽（見本院卷第166頁），參諸被上訴人於97年間尚非系爭土地共有人之一（按被上訴人係於100年8月間因買賣成為系爭土地共有人），並無管理或使用收益系爭土地之權利，自難就涉及系爭土地私權部分，於系爭會議記錄與他人達成共識之可能，益徵系爭會議記錄非可採為上訴人已取得系爭土地共有人同意其使用收益之依據，故亦無通知作成系爭會議記錄主席即證人陳○○到庭詢問之必要，併予敘明。
㈤被上訴人對上訴人所為拆屋還地及遷讓返還之先、備位請求
，有無理由？⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第767條第1項、第821條分別定有明文。次按物之拆除，為事實上之處分行為，僅所有人或有事實上處分權之人，方有拆除之權限（最高法院102年度台上字第2053號判決意旨參照）。又各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權，惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得其他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分（最高法院103年度台上字第942號判決、87年度台上字第1359號判決意旨參照）。查附圖編號1建物邊門鑰匙係由上訴人管理，附圖編號2、3建物現由上訴人管理使用等情，有原審勘驗測量筆錄在卷可證（見原審卷第72-73頁），是被上訴人主張附圖編號1、2、3建物現均由上訴人占有使用等語，應堪採信。
⒉茲就被上訴人先、備位請求上訴人拆屋還地及遷讓返還有無理由部分，論述如下：
①就附圖編號2、3建物部分：
⑴經查，上訴人既為附圖編號2、3建物之事實上處分權人，
其就附圖編號2、3建物所占用系爭土地部分，未取得占用之正當權源，已如前述，即屬無權占有，依上開說明，被上訴人依民法第767條第1項、第821條規定，請求上訴人將附圖編號2、3建物拆除，將占用土地部分返還被上訴人及其他共有人全體，即屬有據，應予准許。
⑵又預備訴之合併，以先位之訴有理由為備位之訴裁判之解
除條件，本件被上訴人就附圖編號2、3建物部分所提先位之訴既有理由，則就其備位之訴部分，已因解除條件成就而無庸裁判，併予敘明。
②就附圖編號1建物部分：
⑴查附圖編號1建物係改制前之臺北縣政府於97年間為配合
○○老街整治，辦理○○地區風貌保存及原樣復舊建築物，而依系爭要點規定所為之重修整建（見原審卷第20頁）。依系爭要點第4點第1項第3款及第2項第3款規定，監造經費及工程經費之補助申請，應提出「土地所有權狀及建築物所有權狀或合法房屋證明」（見原審卷第20頁），且系爭補助要點第10點規定：「接受經費補助建築物所有權人或管理人應妥善應善盡保管及維護責任……」，第11點則規定：「接受經費補助建築物所有權人應與本府簽訂申請補助契約，並遵守契約所訂條文內容」等語（見原審卷第21頁），足徵系爭補助要點所補助經費之對象為建築物所有權人，非土地所有權人。系爭房屋既為上訴人自黃○○等4人受讓取得而為事實上處分權人，則上訴人依系爭補助要點取得工程及監造之經費補助，於法並無不合。準此，被上訴人先位請求上訴人將附圖編號1建物遷讓返還被上訴人及其他共有人全體，非屬有據，不應准許。
⑵惟查，上訴人取得上開經費補助係基於系爭要點之規定，
但並不因此使其取得占用系爭土地之正當權源，上訴人既未能舉證證明其占用系爭土地有合法權源，有如前述，則被上訴人依民法第767條第1項、第821條規定，備位聲明請求上訴人將附圖編號1建物拆除，將占用土地部分返還被上訴人及其他共有人全體，即屬有據，應予准許。
六、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項、第821條規定，先位請求上訴人將附圖編號2、3建物拆除，將土地返還被上訴人及其他共有人全體，均為有理由，應予准許。從而，原審就此等部分，為上訴人敗訴之判決，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決此等部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又訴之客觀預備合併，法院如認先位之訴為無理由，而預備之訴為有理由時，就預備之訴固應為原告勝訴之判決，惟對於先位之訴，仍須於判決主文記載駁回該部分之訴之意旨（最高法院83年台上字第787號判例意旨參照）。被上訴人依同上規定，先位請求上訴人將附圖編號1建物遷讓返還被上訴人及其他共有人全體部分，為無理由，應予駁回。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，即有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院廢棄改判如主文第2項所示。另被上訴人就附圖編號1建物部分，備位請求上訴人將附圖編號1建物拆除，將占用土地部分返還被上訴人及其他共有人全體，為有理由，應予准許。又兩造就被上訴人該備位聲明請求應准許部分，分別陳明願供擔保聲請為准、免假執行之諭知，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，認均不足以影響判決之結果，自無逐一論駁必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國105年10月18日
民事第四庭
審判長法官陳靜芬
法官陳清怡法官林玉珮正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年10月18日
書記官林敬傑附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。