裁判字號：智慧財產法院99年刑智上訴字第93號刑事判決
裁判日期：民國100年03月07日
裁判案由：違反藥事法等
智慧財產法院刑事判決
99年度刑智上訴字第93號上訴人 林祐仲 即被告上列上訴人因違反藥事法等案件，不服 臺灣 板橋地方法院九十九年度智訴字第六號，中華民國九十九年十一月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十八年度偵字第二八六五○號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林祐仲係址設新北市○○區○○路一段二一三號「再興精品店（即情趣生活館）」負責人，該店領有販賣業藥商許可執照，僅可販賣醫療器材，不可販售含有西藥成分之藥品。林祐仲明知VIAGRA（下稱「威而鋼」）、犀利士CIALIS（下稱「犀利士」）分別係美商輝瑞公司（下稱輝瑞公司）、輝瑞大藥廠股份有限公司（下稱輝瑞藥廠)、美商美國禮來ICOS有限公司（下稱美商禮來公司）美商美國禮來大藥廠（下稱禮來藥廠）所生產製造及經銷之藥品，而「PFIZER」、「Pfizer」、「VIAGRA」及「犀利士CIALIS」文字及圖樣等商標，業經上開公司向經濟部中央標準局（嗣改制為經濟部智慧財產局）申請註冊核准取得商標權，註冊號碼分別為第1268、75264、771202、987242號，在商標專用期間內指定使用於西藥、藥劑等商品，現仍在商標專用權有效期間內，非經商標權人之同意或授權，不得於同一或類似商品使用近似或相同之註冊商標，且明知「威而鋼膜衣錠一百公絲（VIAGRAFILM-COATEDTABLETS100MG）」，係輝瑞公司以衛署藥輸字第022383號許可證取得核准輸入之藥品，「犀利士膜衣錠二十公絲（CIALISFILM-COATEDTABLETS20MG）」，係臺灣禮來股份有限公司（下稱臺灣禮來公司）以衛署藥輸字第023774號許可證取得核准輸入之藥品。詎林祐仲於民國九十七年六、七月間（起訴書誤載九十七年十月間某日），在上開「再興精品店」內，明知年約五十歲之姓名及年籍不詳男子所提供之「威而鋼」、「犀利士」係屬來源不明藥品，均非上開公司及藥廠製造之原廠藥物，而係未經行政院衛生署核准擅自製造之偽藥，且係未經上開「犀利士CIALIS」商標權人同意，即於藥品、包裝之同一商品上，使用相同之註冊商標；並冒用上開商標權人名義，在上開藥品之外包裝盒（含盒裝、瓶裝）之準私文書上標示上開公司名稱、藥物名稱、圖樣、標籤等，足以表示係上開公司製造生產意旨之字樣，且上開包裝盒內並有分別冒用上開公司名義所製造之屬於私文書之藥品說明書（即仿單）各一份，竟基於販賣偽藥、販賣仿冒商標商品及行使偽造準私文書、行使偽造私文書之犯意，由該店不知情店員 傅小純 ，以偽藥「威而鋼」每顆新臺幣（下同）三百五十元、每三顆一千元、熟客則每四顆算一千元，偽藥「犀利士」每盒（四顆）標價一千八百元、實際販售一千五百元、熟客則每盒（四顆）算一千二百元之代價，販售不特定之顧客，而為下列販賣偽藥、仿冒商標商品，並行使上開仿冒藥品包裝盒上偽造之公司名稱等之準私文書、藥品說明書之私文書，足以生損害於上開公司及公眾之犯行，共計販賣偽藥七次如下：
㈠於九十七年十二月三日販售偽藥「威而鋼」三顆共一千元及
「犀利士」一盒（四顆，盒內有藥品說明書）共一千五百元予輝瑞公司及美商禮來公司指派之人。
㈡於九十八年四月十三日販售偽藥「威而鋼」三顆共一千元及
「犀利士士」一盒（四顆，盒內有藥品說明書）共一千二百元予上開輝瑞公司及美商禮來公司指派之人。
㈢於九十八年七月二日販售偽藥「威而鋼」四顆共一千元（以最有利方式計算）予不詳之人。
㈣於九十八年七月三日販售偽藥「犀利士」四顆共一千二百元（以最有利方式計算）予不詳之人。
㈤於九十八年七月五日販售偽藥「犀利士」三顆共一千二百元（以最有利方式計算）予不詳之人。
㈥於九十八年七月九日販售偽藥「犀利士」四顆共一千二百元（以最有利方式計算）予不詳之人。
㈦於九十八年七月十日販售偽藥「威而鋼」八顆共二千元（以最有利方式計算）予不詳之人。
二、嗣於九十八年七月十四日十三時五十七分許，為法務部調查局臺北縣調查站持搜索票至上址「再興精品店」內搜索，當場扣得偽藥「犀利士」二盒（每盒四顆）、散裝偽藥「犀利士」三十二顆、偽藥「威而鋼」二十一顆、「犀利士」包裝盒八個及藥品說明書一張、產品編號對照表一張、庫存表三張、銷貨紀錄一頁、估價單一份、營利事業許可執照影本、國稅局繳款書影本、再興精品店章印文等物品，而查獲上情。
三、案經輝瑞公司及美商禮來藥廠訴由法務部調查局臺北縣調查站（下稱臺北縣調查站）移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序方面：㈠按上訴人即被告林祐仲於警察詢問及偵查訊問時所為之供述
，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法取得，依刑事訴訟法第一百五十六條第一項、第一百五十八條之二規定，自得採為證據。
㈡次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一
百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項定有明文；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法條第二項定有明文。本件證人傅小純及告訴代理人 蔡佳君 於偵詢時之供述（見偵查卷第九頁至第十三頁、第十四頁至第十六頁），乃審判外之陳述而屬傳聞證據，惟被告就該審判外之供述，於本院審理時不爭執其證據能力（見本院卷第五○頁至第五一頁），且迄於本院言詞辯論終結前復未聲明異議，本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，依諸前揭規定，上開陳述應有證據能力。
㈢復次被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不
可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定明確。本件證人傅小純於偵查中以證人身分向檢察官所為之供述，雖為被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟業經其具結在卷（見偵查卷第九二頁），與法定要件相符，本院認以之作為證據為適當，依上開規定，本件證人於偵查中向檢察官所為之陳述，有證據能力。另告訴代理人張順興於偵查中之陳述（見偵查卷第五四頁至第五六頁），乃被告以外之人於判外之言詞陳述，未經其具結在卷，與法定要件尚未相符，本院審酌其陳述時之外在環境及情況，並無顯有不可信之情況，且被告對上開證人於偵查中之供述，於本院審理時亦不爭執其證據能力（見本院卷第五一頁），與法定要件相符，本院亦認以之作為證據為適當，依前揭規定，上開陳述應有證據能力。
㈣至本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（文書證據），
檢察官及被告於本院均未主張排除前開書證之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議（見本院卷第五一頁至第五二頁），本院經審酌前開書證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第一百五十九條之四顯有不可信之情況，故上揭卷證證據（文書證據），均應有證據能力。
二、實體方面：㈠本案經本院審理結果，認原判決認事用法及量刑均無違誤，
應予維持，爰予逕行引用原判決所記載之事實、證據及理由。
㈡上訴人即被告林祐仲上訴意旨略以：
被告已承認本件犯罪之事實，本件偽藥並已扣押。原判決認為被告係於九十七年十二月二十三日起至九十八年七月十日止，販售偽藥「威而鋼」、「犀利士」予不特定人等情，顯見被告多次販賣「威而鋼」、「犀利士」等偽藥行為，係為實現牟利之犯罪目的，依吾人生活經驗，其犯罪之實行，固以反覆、繼續為常態，然被告長期先後多次販賣威而鋼等偽藥行為，顯非於密切接近之時間、地點接續實行，且犯罪時間非短、次數不少，依一般社會通念，尚難認以評價為集合犯之包括一罪。惟被告係於緊密之時地實施數次販賣犯行，且犯罪目的單一，依一般社會通念，應評價為一罪，為集合犯，方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之虞，而與人民法律感情未契合云云。
㈢經查：
⒈訊據被告就上開犯罪事實於偵查、原審及本院審理時均坦承
不諱，核與證人傅小純於調查時及偵查中、證人即告訴代理人蔡佳君於調查時之證述情節相符（參偵查卷第九至十三、八十七至九十三頁傅小純筆錄、偵查卷第十四至十六頁蔡佳君筆錄）；並有被告印製載有「威而鋼/VIAGRA」及「犀利士/CIALIS」藥品銷售價格之名片影本、原審核發之搜索票、搜索扣押筆錄（含扣押物品目錄表）及上開扣得之偽藥「犀利士」二盒（每盒四顆）、散裝偽藥「犀利士」三十二顆、偽藥「威而鋼」二十一顆、「犀利士」包裝盒八個及說明書一張、產品編號對照表一張、庫存表三張、銷貨紀錄一頁、估價單一份扣案可資佐證。另上揭「PFIZER」、「Pfizer」、「VIAGRA」及「犀利士CIALIS」文字及圖樣等商標，分別係美商輝瑞公司、美商禮來公司向經濟部中央標準局（嗣改制為經濟部智慧財產局）申請註冊核准取得商標權，在商標專用期間內指定使用於西藥、藥劑等商品，現均仍在專用期間內等情，亦據證人即告訴代理人蔡佳君於調查時證述甚詳（參偵查卷第九至十三頁），復有經濟部智慧財產局商標註冊簿影本及網頁列印資料附卷可查（偵查卷第二十六至二十九頁），堪認本件告訴人派員在上址「再興精品店」店購得之藥品及臺北縣調查站在該店查扣之物品，均係仿冒商標之商品無訛。
⒉又告訴人上開分次購得之「威而鋼」及「犀利士」經送鑑定
，鑑定結果確認上開藥品均為違反藥事法規定，未經核准擅自製造或輸入之偽藥，此有輝瑞大藥廠出具之鑑定聲明書、台灣檢驗科技股份有限公司(SGS)出具之檢驗分析報告及台灣禮來股份有限公司出具之鑑定報告等在卷可稽。而台北縣調查站扣得之物品，經送法務部調查局鑑定，鑑定結果確認扣押物編號A-2疑似「犀利士Cialis」黃色藥錠一盒（四顆），抽樣一顆檢驗結果發現含勃起障礙治療劑Sildenafil（威而鋼主成分），單顆藥錠重○.四六公克（檢驗用罄一顆）；送驗扣押物編號A-5疑似「威而鋼（VIAGRA）」藍色藥錠一顆，檢驗結果發現含Sildenafil（威而鋼主成分）;藥錠重○.七六公克（檢驗用罄半顆）；有法務部調查局民國九十八年八月十日調科壹字第09800416920號鑑定書一份在卷可稽（偵卷第五十四、五十五頁）。另送行政院衛生署藥物食品檢驗局鑑定，鑑定結果確認送驗扣押物編號A-4疑似「威而鋼（VIAGRA）」一顆（檢驗全部用罄），檢出Sildenafil（威而鋼主成分）及Cltrate成分；扣押物編號A-l疑似「Cialis」判定結果確認該藥品無中文品名，無衛生署藥品許可證字號等標示；扣押物編號A-l藥錠一顆（檢驗全部用罄）檢出Sildenafil（威而鋼主成分）西藥成分，應以藥品列管；有行政院衛生署藥物食品檢驗局九十八年九月四日藥檢壹字第0980015476號函及九十八年九月十八日衛署藥字第0980026272號函在卷可查（參偵查卷第五十七、六十、六十一頁）。是本案被告犯行明確，應依法論科。
㈣本案被告於原審及本院審理時，主要爭執者，乃認為其上開
行為係於緊密之時地實施數次販賣犯行，且犯罪目的單一，依一般社會通念，應評價為一罪，為集合犯，應論以一罪，且本案犯行部分與另案臺灣桃園地方法院九十九年度桃智簡字第2號案件為同一案件，為上開案件效力所及云云。惟查，所謂集合犯者係指犯罪構成要件之行為，依其本質、犯罪目的或社會常態觀之，通常具有反覆、繼續之特性，此等反覆、繼續實行之行為，於自然意義上雖係數行為，但依社會通念，法律上應僅為一總括之評價，法律乃將之規定為一獨立之犯罪類型，而為包括一罪。故犯罪是否為包括一罪之集合犯，客觀上，應斟酌其法律規定之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念；主觀上，則視其是否出於行為人之一次決意，並秉持刑罰公平原則等情形，加以判斷。又刑法上有關製造、販賣之罪（包括製造或販賣毒品、槍彈、偽藥、禁藥等），在立法者預定之構成要件類型上，並非屬於必須反覆或繼續實行始能成立之犯罪。且該等製造行為，常有單一或偶發性製造之情形，亦非絕對具有反覆、繼續實行之特徵。而刑法刪除連續犯之前，基於概括之犯意，所為多次製造偽藥行為，實務上向採「連續犯」說，不採「集合犯」說。連續犯刪除後，自應將原屬各自獨立評價之數罪，回歸本來應賦予複數法律效果之原貌，就多次製造偽藥犯行，採一罪一罰原則（最高法院九十九年度台上字第七六六七號判決參照）。本件上訴人即被告林祐仲販賣偽藥之時間長達七個月，已難認係出於一次犯意之決定，且其所販賣偽藥又均係異時及異其對象，依社會通念，殊難認以將其評價為一罪為適當，上訴人復販賣偽藥多次，嚴重危害國人身心健康，倘評價為集合犯之包括一罪，難謂符合法律規範之本質，更與刑法刪除連續犯規定之意旨相違背，實難認販賣偽藥罪係屬集合犯。
㈤原審調查後，認上訴人即被告被告林祐仲就事實欄一、㈠、
㈡所為二次犯行，均係犯藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪、商標法第八十二條之販賣仿冒商標商品罪、刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪（藥品說明書部份）及刑法第二百十六條、第二百二十條第一項、第二百十條條之行使偽造準私文書罪（公司、商標之名稱、圖樣及標籤部分）；就事實欄一、㈢至㈦所為五次犯行，均係犯藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪、商標法第八十二條之販賣仿冒商標商品罪。被告所為上開事實欄一、㈠、㈡所為二次犯行，各係以一行為同時觸犯上開販賣偽藥罪、販賣仿冒商標商品罪、行使偽造私文書罪、行使偽造準私文書罪，且同時侵害數商標專用權人之財產法益，而被告所為上開事實欄一、㈢至㈦所為五次犯行，各係以一行為同時觸犯上開販賣偽藥罪及販賣仿冒商標商品罪，均為想像競合犯，皆應依刑法第五十五條前段規定，各從一重之藥事法第八十三條第一項販賣偽藥罪處斷。又被告所犯販賣偽藥七罪，犯意各別，行為不同，應予分論併罰。且就附表一及附表二之偽藥各為沒收之諭知。原審之認事用法並無違誤，量刑尚稱妥適。被告上訴指摘伊係於緊密之時地實施數次販賣犯行，且犯罪目的單一，依一般社會通念，應評價為一罪，為集合犯，方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之虞，而與人民法律感情未契合，依上揭說明並無理由，應駁回之。據上論斷，依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十三條，判決如主文。
本案經檢察官洪光煊到庭執行職務。
中華民國100年3月7日
智慧財產法院第一庭
審判長法官李得灶
法官林欣蓉法官汪漢卿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中華民國100年3月7日
書記官邱于婷附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第八十三條第一項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
商標法第八十一條未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：
一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。
二、於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
商標法第八十二條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。
附表一：（上訴人即被告林祐仲所犯罪刑一覽表，共計七罪）┌──┬────┬────────┬───────────┐│編號│所為犯行│罪名│宣告刑│├──┼────┼────────┼───────────┤│一│事實欄│明知為偽藥而販賣│處有期徒刑貳月。扣案如│││一（一）││附表二所示之物均沒收。│├──┼────┼────────┼───────────┤│二│事實欄│明知為偽藥而販賣│處有期徒刑貳月。扣案如│││一（二）││附表二所示之物均沒收。│├──┼────┼────────┼───────────┤│三│事實欄│明知為偽藥而販賣│處有期徒刑貳月。扣案如│││一（三）││附表二所示之物均沒收。│├──┼────┼────────┼───────────┤│四│事實欄│明知為偽藥而販賣│處有期徒刑貳月。扣案如│││一（四）││附表二所示之物均沒收。│├──┼────┼────────┼───────────┤│五│事實欄│明知為偽藥而販賣│處有期徒刑貳月。扣案如│││一（五）││附表二所示之物均沒收。│├──┼────┼────────┼───────────┤│六│事實欄│明知為偽藥而販賣│處有期徒刑貳月。扣案如│││一（六）││附表二所示之物均沒收。│├──┼────┼────────┼───────────┤│七│事實欄│明知為偽藥而販賣│處有期徒刑貳月。扣案如│││一（七）││附表二所示之物均沒收。│└──┴────┴────────┴───────────┘附表二：
┌──┬─────────────────────────┐│編號│應沒收之物│├──┼─────────────────────────┤│一│97年12月3日告訴人購買取得之偽藥「威而鋼」貳顆（其│││中壹顆已檢驗用罄）及「犀利士」壹盒（肆顆）。│├──┼─────────────────────────┤│二│98年4月13日告訴人購買取得之偽藥「威而鋼」壹顆（其│││中貳顆已檢驗用罄）及「犀利士」壹盒（肆顆）。│├──┼─────────────────────────┤│三│98年7月14日經臺北縣調查站查扣之偽藥「犀利士」貳盒│││（每盒肆顆）、散裝偽藥「犀利士」參拾壹顆、偽藥「威│││而鋼」拾捌點伍（其中「犀利士」壹顆及「威而鋼」貳顆│││半及已檢驗用罄）。│├──┼─────────────────────────┤│四│「犀利士」包裝盒捌個及說明書壹張、產品編號對照表壹│││張、庫存表參張、銷貨紀錄壹頁、估價單壹份。│└──┴─────────────────────────┘