裁判字號：臺灣新北地方法院95年簡上字第460號刑事判決
裁判日期：民國95年12月29日
裁判案由：家庭暴力防治法
臺灣板橋地方法院刑事判決95年度簡上字第460號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人乙○○即被告選任辯護人李成功律師上列上訴人因被告違反家庭暴力防治法案件，不服本院95年度簡字第2240號中華民國95年5月15日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：95年度偵字第2168號），提起上訴暨移送併案審理（95年度偵字第9136、23282號），本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○連續違反法院依家庭暴力防治法第十五條所為禁止實施家庭暴力行為、禁止直接或間接騷擾之聯絡行為之裁定，處拘役伍拾日，如易科罰金，以銀元叁佰元折算壹日。
事實
一、乙○○與甲○○為兄弟關係，二人間具有家庭暴力防治法第
3條第4款所定之家庭成員關係。緣甲○○前以乙○○於民國94年12月2日中午12時30分許，對之實施家庭暴力行為為由，向本院家事法庭聲請民事暫時保護令，後由本院家事法庭於94年12月16日以94年度暫家護字第891號裁定核發民事暫時保護令，裁定令乙○○不得對甲○○實施身體或精神上不法侵害之行為及直接或間接騷擾之聯絡行為。詎乙○○於收受該保護令裁定而明知保護令之前開內容後，竟仍於本院就該通常保護令事件審理終結前，前開暫時保護令有效期間內，基於違反該暫時保護令之概括犯意，先於95年1月18日上午10時40分許，在臺北縣永和市○○路○巷○○弄○○號1樓其母親游馬秋分所經營之雜貨店內，因房屋遭查封問題與甲○○發生口角爭執，乙○○旋以狀似手掌大小之物品丟擲甲○○，併以右拳毆打甲○○頭部及手推其身體之方式，對甲○○實施身體上不法之侵害並致甲○○受有頭部外傷腦震盪之傷害；復於95年1月25日晚上9時（檢察官聲請簡易判決處刑書誤載為19時）許，撥打至裝設於游馬秋分所經營上址雜貨店內之00000000電話欲找游馬秋分對話，然經甲○○接話，乙○○雖明知接話人為甲○○，竟仍承前違反本院保護令規範之概括犯意，於電話中對甲○○稱：「反正你今年犯太歲，我會呷你燒香保庇你緊去（臺語發音）」等語，騷擾甲○○，以此方式連續違反本院保護令之規範。
二、案經甲○○訴由臺北縣政府警察局永和分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑暨移送併案審理。
理由
一、證據能力部分：
㈠、卷附告訴人所提出監視錄影光碟暨錄影翻拍相片：按所謂「傳聞證據」之定義係指「審判外」所為之「陳述或所發生之敘述性動作」，而提出於法庭用來證明該敘述事項之真實性之證據（參照 王兆鵬 、 陳運財 等著【傳聞法則理論與實踐】一書第49頁、第50頁，2003年9月初版第一刷參照）。其中「敘述性動作」乃指使人可得而知其意涵之動作。
基本上，證據係在公判庭上經過調查程序後方得以被採用。因此，以公判庭為基準以考量證據之性質時，「傳聞證據」自屬以公判庭外之供述為內容之證據。即係透過人之意思活動予以傳達，即供述者對於有關體驗之事實，經由知覺、記憶、表現、敘述或敘述性動作等過程予以傳達，故亦稱之為「供述證據」。此與「非供述證據」（非傳聞證據），即非透過人之意思活動予以傳達之證據，如物證、書證等之不同，在於人之傳達、保存之正確度無法與物證、書證相比。因照相係屬機械性記錄特徵，也就是認識對象的是照相鏡頭，透過鏡頭形成的畫面映寫入膠卷，然後還原於照相紙上，故照相中不含有人的供述要素，再現實情形與作為傳達結果的照相，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相中，並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化），故照相當然是非供述證據（參照石井一正著， 陳浩然 譯，【日本實用刑事證據法】一書第145頁、第
146頁，西元2000年5月1版1刷）。易言之，卷附告訴人所提出監視錄影光碟暨錄影翻拍相片，乃依機械之方式所留存之現場影像，並非供述證據，無傳聞法則適用，且對被告本件犯行之待證事實，具有相當之關聯性，即具有證據能力。被告雖辯稱該光碟內容乃擷取片面畫面，疑遭剪接云云，然經本院受命法官勘驗告訴人所提出之前揭光碟內容，該等光碟所示錄影內容畫面連續，有勘驗筆錄在卷可參，是被告前開所辯，尚難遽採，併此敘明。
㈡、卷附天主教耕莘醫院永和分院所出具之告訴人乙種診斷證明書部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；再按下列文書，亦得為證據：一除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書，亦得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之4分別定有明文。經查，卷附天主教耕莘醫院永和分院所出具之告訴人乙種診斷證明書，乃被告以外之人，即從事診斷之上開醫院醫師於審判外所為之書面陳述，屬於傳聞證據。又該等診斷證明書，為民間醫院之醫師針對個案而製作之診斷書，雖與刑事訴訟法第159條之4第1款所示之公務員職務上製作之紀錄文書或證明文書不符，亦與刑事訴訟法第159條之4第2款所示之於通常業務過程不間斷、有規律而準確記載，大部分紀錄完成於業務終了前後，並未預見日後可能提供作為證據之紀錄文書或證明文書有間（該款之立法理由參照），然查，醫師依醫師法第17條之規定，如無法令規定之理由，不得拒絕診斷書之交付，且若出具與事實不符之診斷書，依醫師法第28條之4第5款之規定，可處新臺幣十萬元以上五十萬元以下罰鍰，並得併處限制執業範圍、停業處分一個月以上一年以下或廢止其執業執照；情節重大者，並得廢止其醫師證書，可知醫師出具之診斷書若有錯誤、虛偽，醫師之執業執照、醫師證書均可能因而廢止，是其正確性甚高，診斷證明書應與公務員職務上製作之文書具有同等程度之可信性，屬於刑事訴訟法第159條之4第3款所稱之其他於可信之特別情況下所製作之文書。準此，卷附天主教耕莘醫院永和分院所出具之告訴人乙種診斷證明書，既係醫師依醫師法第17條之規定出具之診斷書，而屬刑事訴訟法第159條之4第
3款所稱之其他於可信之特別情況下所製作之文書，自應認得為證據，而有證據能力。辯護人稱前開診斷證明書無證據能力，尚無足取。
㈢、又按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5第1、2項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據），此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。經查，本案被告及其辯護人、檢察官於言詞辯論終結前，除前揭所述監視錄影光碟暨錄影翻拍相片外，未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第15
9條第1項不得為證據之情形（然爭執證據力之問題，至辯護人則另於言詞辯論終結後，復具狀稱前開診斷證明書無證據能力，然就此部分業經本院說明如上一㈡所述，茲不贅），是本案經調查之證據均有證據能力，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據：訊據被告矢口否認有何傷害、違反保護令犯行，辯稱略以：95年1月18日其是對告訴人丟香煙盒，並非將點燃之香煙丟向告訴人，至於隨後被告與告訴人2人間之肢體動作，實係因被告將空香煙盒丟給告訴人後欲離開現場，卻遭告訴人阻擋出入口，並辱罵被告，被告不得已用手推開告訴人以便離開，並無任何傷害行為；至於95年1月25日之電話對話固係被告所撥打，然該通電話並非出於與告訴人聯絡的意思，乃因當日下午被告因母親游馬秋分所聲請核發暫時保護事件而至本院開庭時，游馬秋分當庭表示撤回前開聲請，被告遂於庭後撥打前開電話欲商請母親再出面化解其他家庭糾紛，然竟遭告訴人搶接電話，始發生電話中之言詞爭論，被告該通電話並無對告訴人直接或間接騷擾之聯絡意圖，即無違反保護令可言云云。查：
㈠、本院家事法庭前因甲○○之聲請，而於94年12月16日核發94年度暫家護字第891號民事暫時保護令，裁定令乙○○不得對甲○○實施身體或精神上不法之侵害及騷擾之聯絡行為，且該保護令於本院就該通常保護令事件審理終結前有效，嗣本院家事法庭於95年3月14日以94年度家護字第1465號裁定准許核發民事通常保護令等情，經本院調閱本院94年度暫家護字第891號、94年度家護字第1465號全卷核閱無誤；而該民事暫時保護令經臺北縣政府警察局永和分局警員於94年12月17日執行，惟被告未在場，員警乃再以電話告知其上揭暫時保護令主文之內容，嗣並由被告收受該保護令等情，業經被告於警詢及偵查中自承在卷，且有臺北縣政府警察局永和分局保護令執行紀錄一件附卷可稽，堪認被告對於前開本院民事暫時保護令之禁制事項均已明瞭無誤，則被告於本院家事法庭95年3月14日就前開通常保護令事件審理終結前，自應遵守前開民事暫時保護令之裁定內容，不得對甲○○實施身體或精神上不法之侵害及騷擾之聯絡行為。
㈡、又被告如何於95年1月18日上午10時40分許，在臺北縣永和市○○路○巷○○弄○○號1樓其母親游馬秋分所經營之雜貨店內，因房屋遭查封問題與甲○○發生口角爭執，竟以右拳毆打甲○○頭部及手推其身體之方式，對甲○○實施身體上不法之侵害並致甲○○受有頭部外傷腦震盪之傷害；復於95年
1月25日晚上9時許，撥打至裝設於游馬秋分所經營上址雜貨店內之00000000電話欲找游馬秋分對話，經甲○○接話，乙○○雖明知接話人為甲○○，竟仍於電話中對甲○○稱：「反正你今年犯太歲，我會呷你燒香保庇你緊去（臺語發音）」等語，迭經告訴人甲○○於警詢、偵查及本院審理中證述、結證綦詳在卷。
㈢、另經本院受命法官播放告訴人所提出前開監視錄影光碟內容結果，乃有1身穿黑色衣服身材微胖之男子站立於畫面中間，面向鏡頭，臉朝向其右方稱：「（台語）我講他沒有.（聲音模糊無法辨識）下來啦！，你娘雞歪，幹你娘」後，轉身走向坐於其右後方身穿白衣坐於椅子上之男子，該白衣男子稱：「（台語）你娘怎麼會雞歪。」後，該黑衣男子隨即從褲子右邊口袋拿出1物品（該物品體積大小約同於黑衣男子手掌）丟向坐於椅子上之白衣男子，並稱：「（台語）你老母。」，該白衣男子起身，該黑衣男子稱：「（台語）怎樣！」，白衣男子與黑衣男子面對面，2人發生口角（聲音模糊，無法辨識爭吵內容）。畫面左方復出現1身穿花色衣服之女子，『該黑衣男子以右拳揮向該白衣男子左臉頰』，白衣男子舉起左手阻擋，身穿花色衣服女子上前拉住黑衣男子之右手臂，黑衣男子以左手將白衣男子往外推，白衣男子向後退，身穿花色衣服女子面向畫面左下方稱：「（台語）給他們抓一下」，畫面左下方出現1身材較瘦身穿黑衣灰褲之男子，走向上開黑衣及白衣男子中間，並舉起左手推阻黑衣男子等情，有勘驗筆錄附於本院卷可參，被告並坦認其及告訴人即分為前開畫面中之身穿黑色衣服男子、身穿白衣之男子等情在卷，據此，依前開監視錄影畫面所示，顯見被告確有以右拳毆打告訴人頭部。 佐以 告訴人於案發當日之95年
1月18日，即因受有頭部外傷腦震盪之傷害，而至天主教耕莘醫院永和分院就診乙節，亦據告訴人提出前開醫院所出具之乙種診斷證明書附於本院卷可憑，核諸該份診斷證明書所載告訴人所受傷勢及部位，亦核與告訴人指述遭被告徒手毆打頭部成傷等情相符，俱徵告訴人前開證述遭被告毆打頭部成傷，洵屬有據，可以信實，被告否認有何傷害、違反家暴法犯行，尚無足取。
㈣、又經本院受命法官播放告訴人所提出前開錄音帶內容結果，乃二名男子對話，對話內容確有「（台語）我跟你講啦，你那支嘴ㄏㄡˋ，你那支儘管ㄏㄡˋ，反正你今年犯太歲，我...我..我會幫你燒香，保佑你趕緊去ㄏㄡˋ。」等情，有勘驗筆錄附於本院卷可參，被告亦坦認前開錄音帶內容為其與告訴人之對話，則被告有於事實欄所述時地，對告訴人稱：「反正你今年犯太歲，我會呷你燒香保庇你緊去（臺語發音）」等語，騷擾甲○○，亦可認定。
三、對被告辯解不予採信之理由：
㈠、被告雖辯稱將空香煙盒丟給告訴人後欲離開現場，卻遭告訴人阻擋出入口，並辱罵被告，被告不得已用手推開告訴人以便離開，並無任何傷害、違反保護令犯行云云，然查，依據前開勘驗結果可知，被告與告訴人間，乃因被告持物丟擲告訴人，被告並主動挑釁稱「怎樣（臺語）」而生言詞衝突，繼而被告即以右拳揮向告訴人左臉頰，告訴人始舉左手阻擋，在旁之身穿花色衣服女子見狀雖上前拉扯被告右手臂，然被告仍復以左手將告訴人往外推，即被告於上開衝突過程中，乃處於主動地位，甚而出手毆打告訴人甚明，茍被告辯稱僅係因告訴人阻擋出入口，並辱罵被告，不得已才用手推開告訴人以便離開云云屬實，則其何須出拳揮擊告訴人！告訴人又何以受有頭部外傷腦震盪之傷害！足見被告確有傷害及違反保護令之故意無疑，其前開所辯，容無足取。
㈡、又告訴人因95年1月18日遭被告毆打頭部深感不適而於當日至醫院就診，經告訴人於本院審理中結證在卷（見本院95年12月26日審理筆錄），並提出前開天主教耕莘醫院永和分院出具之乙種診斷證明書為憑，核諸該份診斷證明書乃於左上角記載「病歷號碼：0000000000」，於「診斷」欄位上記載告訴人「頭部外傷腦震盪（以下空白）」，於「醫囑」欄位記載「病人因上述診斷於民國95年1月18日至門診治療」，並於末端記載「以上病人經本院醫師診斷屬實特此證明」，依此等記載內容，顯見告訴人係於95年1月18日至天主教耕莘醫院永和分院門診，因經醫師診斷受有頭部外傷腦震盪屬實，天主教耕莘醫院永和分院方出具前開診斷證明書，參酌被告於95年1月18日確有以右拳毆打告訴人頭部，業如前述，以此等被告毆打告訴人身體之部位，告訴人因而受有頭部外傷腦震盪，亦與情理無悖，據此事證，告訴人證稱被告確有於95年1月18日毆打告訴人頭部，使之受有頭部外傷腦震盪傷害，可以信實，堪以認定。被告及辯護人辯稱前開診斷證明書並無病歷號碼之記載，醫師僅係依據告訴人陳述即為上開記載，並非告訴人確受有頭部外傷腦震盪傷害云云，與前開事證未合，尚無足取。
㈢、至被告乃以狀似手掌大小之物品丟向告訴人，有本院勘驗筆錄可參，雖告訴人於警詢中指稱被告前開丟擲物品之動作實為將點燃之香煙丟向告訴人，使煙蒂之火花彈到告訴人臉上等語，然此節為被告所否認，而經勘驗結果，亦僅得認被告乃以狀似手掌大小之物品丟擲告訴人，繼而毆打告訴人頭臉部位及手推其身體之方式，對告訴人實施身體上不法之侵害並致告訴人受有頭部外傷腦震盪之傷害，業如前述，是原審判決關於被告持以丟擲告訴人之物品記載為「乙○○竟將點燃之香煙丟向甲○○，使煙蒂之火花彈到甲○○臉上」，容有誤會，爰予更正，併此敘明。
㈣、被告雖復抗辯稱95年1月25日之電話對話並非出於與告訴人聯絡的意思而撥打，而係遭告訴人搶接電話，始發生電話中之言詞爭論，被告撥打該通電話並無對告訴人直接或間接騷擾之聯絡意圖，即無違反保護令可言云云。然按本法所稱騷擾者，謂任何打擾、警告、嘲弄或辱罵他人之言語、動作或製造使人心生畏怖情境之行為，家庭暴力防治法第2條第2項定有明文。查：被告既明知與之對話者乃告訴人，竟仍對之稱「反正你今年犯太歲，我會呷你燒香保庇你緊去（臺語發音）」等語，該等言詞內容顯係嘲弄他人，自屬前開法條所稱騷擾，此與該通電話是否係由被告撥打，並無必然關聯，被告此部份所辯亦無足取。
㈤、被告雖另請求調閱00000000電話自58年起之租用權人異動記錄，以明該電話號碼乃其先父所租用及告訴人是否有未經全部繼承人同意即擅自過戶告訴人名下之事實，然被告前開證據調查聲請，核與其本件犯行無直接關聯，況其確有違反保護令犯行，事證如前，本院認被告此部份證據調查聲請，尚無必要，不應准許，併此敘明。
㈥、被告雖復辯稱告訴人之所以處心積慮提起本件訴訟乃因冀求獲取一被告毆打告訴人之刑事判決，再以此為由，主張被告乃對贈與人之直系血親，有故意侵害之行為，據而請求撤銷被告之母前贈與（然實情為僅係借名登記於被告之母名下）被告之房地，並業以母親游馬秋分名義，依據民法第416條撤銷贈與請求權等規定，對被告提起民事訴訟，經本院以95年度訴字第1236號受理繫屬在卷，足見告訴人本件訴訟之目的實在於謀奪被告之財產云云，然被告前開所辯，乃其與母或告訴人間之民事糾葛，縱告訴人得以之為由，另行由告訴人之母對被告提起民事訴訟，亦係游馬秋分民事上主張有無理由之問題，與被告前為本件犯行並無必然關聯，況被告確有如事實欄所載犯行，事證業如前述，尚難以告訴人於被告對之為前開事實欄所述犯行後，另由告訴人之母具狀對被告有何民事上請求，執為有利於被告之認定。
㈦、被告及辯護人另請求調閱告訴人於95年1月18日至天主教耕莘醫院永和分院就診之病歷資料以明告訴人究否受有前開診斷證明書上所載之傷勢，然被告確有於95年1月18日毆打告訴人頭部，使之受有頭部外傷腦震盪傷害，事證詳如前述，本院認無再行調取告訴人病歷資料之必要，附此敘明。
㈧、綜上，本件事證明確，被告犯行堪予認定。
四、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文（刑法第2條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但該條文既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應逕適用裁判時之刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律）。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。查被告行為後，刑法第33條第5款有關罰金之最低數額、第56條連續犯、第41條易科罰金等規定，業於94年2月2日修正公布，刑法施行法亦於95年6月14日修正增訂第
1條之1（有關罰金之最高數額），並均自95年7月1日起施行，茲就比較情形分述如下：
㈠、刑法施行法第1條之1有關罰金之最高數額部分，修正刑法係自95年7月1日起施行，在此之前，刑法分則編有關罰金之貨幣單位係銀元（銀元與新臺幣之折算比例為一比三），，且依刑法分則編應處罰金者，應適用罰金罰鍰提高標準條例第1條、第5條規定，就72年6月26日前修正之刑法條文，罰金數額提高2至10倍，其後修正者則不提高倍數；而修正刑法施行後，因刑法第33條第5款所定罰金之貨幣單位，經修正為新臺幣後，刑法分則各罪所定罰金之貨幣單位亦應配合修正為新臺幣，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，乃增訂刑法施行法第1條之1：
「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年
1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」，亦即，自95年7月1日起，刑法分則編所定罰金之貨幣單位，由原來之銀元改為新臺幣，且於94年1月7日刑法修正時（94年1月7日係立法院三讀通過之日期），刑法分則編未修正之條文定有罰金者，復未於72年6月26日至94年1月7日修正或新增，自95年7月1日起，有關罰金之數額提高為30倍。本案被告所犯刑法第277條第1項之傷害罪，該罪有罰金刑之處罰，且該條文於94年1月7日刑法修正時未經修正，亦未於72年6月20日至94年1月7日間修正過，依增訂刑法施行法第1條之1規定，其罰金以新臺幣為單位，數額應提高30倍。此與修正前之罰金以銀元為單位，適用罰金罰鍰提高標準條例第1條規定，應提高10倍，再經折算為新臺幣（銀元與新臺幣之折算比例為一比三），換算結果，亦為30倍。從而，刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於上開規定修正後並無不同，對被告而言，並無不利。
㈡、刑法第56條有關「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論，但得加重其刑至二分之一」之連續犯規定，業經修正刪除，此雖非犯罪構成要件之變更，惟顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律變更，而應比較修正前、後之規定。亦即被告基於概括犯意所為之數行為，自95年7月1日起已不再成立連續犯而得僅論以一罪並得加重其刑，而應依具體行為之性質論罪。查被告前開所為2次違反保護令之犯罪行為均發生於新法施行之前，且其所為之各次行為，時間、地點，各均獨立，但其時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，主觀上顯係基於概括犯意所為，依修正前刑法第56條規定，得成立連續犯，僅論以一罪並得加重其刑；修正後既將連續犯之規定刪除，而被告前開數行為，並無接續犯或包括一罪、想像競合犯之情形，其先後多次犯行，各獨立成罪，應分論併罰，比較修正前、後規定，自以修正前之刑法第56條規定，較有利於被告。
㈢、刑法第41條有關易科罰金之規定，因屬科刑規範事項之變更，其折算標準為裁判時所應諭知，自有就新舊法規定比較之必要，行為時即修正前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金」，而被告行為時之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應係以新臺幣900元折算為1日。裁判時即修正後刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，易科罰金」，比較修正前、後之易科罰金折算標準，以行為時即修正前之規定，較有利於被告。
㈣、綜合上述各條文修正前、後之比較，併揆諸前揭最高法院決議所揭示之罪刑綜合比較原則，依刑法第2條第1項前段之規定，自應整體適用行為時即修正前之規定處斷。
五、應適用之法律、原判決撤銷理由及科刑審酌事由：
㈠、按家庭暴力防治法所稱家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；又所稱騷擾者，謂任何打擾、警告、嘲弄或辱罵他人之言語、動作或製造使人心生畏怖情境之行為，家庭暴力防治法第2條第1項、第3項分別定有明文。查被告與告訴人係兄弟關係，二人間具有家庭暴力防治法第3條第4款所定之家庭成員關係，並經本院對被告頒以前開民事暫時保護令，禁止其向告訴人實施家庭暴力行為及禁止其直接或間接騷擾告訴人之聯絡行為，然被告竟違反該民事暫時保護令，以狀似手掌大小之物品丟擲告訴人，併以右拳毆打告訴人頭部及手推其身體之方式，對告訴人實施身體上不法之侵害並致甲○○受有頭部外傷腦震盪之傷害；復另以於電話中對甲○○稱：「反正你今年犯太歲，我會呷你燒香保庇你緊去（臺語發音）」等語，對告訴人實施騷擾行為，是核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪及家庭暴力防治法第50條第1款、第2款之違反保護令罪。而其先後2次違反保護令罪犯行，時間緊密，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定，僅以一罪論，並加重其刑。被告以1行為同時犯傷害罪及前開連續違反保護令罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從1重之連續違反保護令罪處斷（被告行為後，刑法第55條雖亦有修正，修正前刑法第55條規定：「一行為而觸犯數罪名，或犯一罪而其方法或其結果之行為犯他罪名者，從一重處斷」；修正後第55條則規定：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」。亦即修正後，仍保留有關想像競合犯之規定，但在科刑上有所限制，然此科刑之限制僅係法理之明文化，非屬法律之變更，自無比較新舊法之問題，最高法院95年度第8次刑事庭會議決議五、㈡之意旨參照）。
㈡、次按依修正後刑法第2條第1項規定，係以適用行為時法為原則，因此被告行為後，與本案有關之罰金最低額、連續犯、易科罰金等規定固經修正，而原判決未及比較適用，然上訴本院合議庭後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時舊法，則原判決認被告前開犯行事證明確，並適用行為時法予以論罪科刑即無不當，此部分尚不構成撤銷之事由。
㈢、惟被告於事實欄所述時地以狀似手掌大小之物品丟擲甲○○，併以右拳毆打甲○○頭部及手推其身體之方式，對甲○○實施身體上不法侵害之行為，已同時致甲○○受有頭部外傷腦震盪之傷害，雖因告訴人於原審判決時未就傷害部分表明提出告訴之意，原審因而未及審酌被告該部分傷害犯行，然此傷害犯行，業經告訴人於告訴期間內之95年7月17日提出告訴並於本院95年11月1日、同年12月26日審理時證述在卷，且提出前開天主教耕莘醫院永和分院所出具之乙種診斷證明書附卷為憑，復經檢察官移送本院併案審理（95年度偵字第23282號），而此節經本院認與前開聲請簡易判決處刑並經認定有罪之違反保護令罪部分，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，已如前述，本院自應一併審理，是被告否認犯行並提起上訴，固無理由，應予駁回，然檢察官執為上訴理由之一請求併案審理，為有理由，即原審既因就前開傷害罪部分未及審究而有未洽之處，應由本院管轄之第二審合議庭將原判決予以撤銷改判。
㈣、爰審酌被告明知上開通常保護令之內容，竟仍二度違反禁令，顯然漠視法令之禁制，並已造成告訴人受有頭部外傷腦震盪之傷害，暨其犯罪之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如如易科罰金之折算標準，以示懲儆。
六、退併辦部分：至檢察官上訴意旨另略稱：被告復基於違反保護令之犯意，於95年3月3日21時20分許，在臺北縣永和市○○路○○○巷○○號1、3、5樓分別裝設監視器各1支，以監視告訴人舉止，並在上址1樓電梯口張貼內容：「私人土地；此門即將封閉，老賊及畜生勿通行否則後果自負」之告示，復基於毀損之犯意，將告訴人於前址2樓住處內梯之電線剪毀，以此等行為違反前開保護令，涉有違反保護令罪及毀損罪，且與聲請簡易判決處刑部分之部分具有連續犯及想像競合犯之關係，屬裁判上一罪，依審判不可分原則，應為聲請簡易判決處刑效力所及，惟原審未及斟酌，難認為允當，爰提起上訴並移送併案審理（95年度偵字第9136號）等語。惟查：
㈠、訊據被告堅詞否認此部分犯行，已難認被告有何連續犯之概括犯意可言。
㈡、至被告固坦認於上址裝設監視器及張貼告示，然否認有何違反保護令犯意及毀損犯行，辯稱：監視器是因93年底，前址遭竊，為防小偷才裝設，至於告示並非針對特定人，亦無違反保護令之犯意，另告訴人於前址2樓住處內梯之電線並非其剪毀等語，查：
①、被告於前址裝設監視器等情，固據告訴人於偵查中提出相片
及所繪現場圖附於偵查卷可參（見95年度偵字第9136號偵查卷第27至29頁），並為被告所是認，然監視器之作用得以防盜，則被告前開所辯，尚無何違背事理之處，況該等監視器雖係裝置於前址之1、3、5樓入口處，然若將門關上，該等監視器即照不到門內情形，為告訴人所是認，據此，亦難認被告有藉裝設監視器之方式以達所謂違反本院核發禁止其對告訴人實施家庭暴力、禁止直接或間接騷擾之聯絡行為，是被告辯稱其此部份所為並無違反保護令之犯意等語，可以採信。
②、又核諸前揭告示內容之用語並未針對特定人，亦難認被告有
藉此告示內容以達違反本院核發禁止其對告訴人實施家庭暴力、禁止直接或間接騷擾之聯絡行為，被告辯稱其此部份所為亦無違反保護令之犯意等語，亦可採信。
③、至告訴人指稱前址2樓住處內梯之電線乃被告剪毀等語，除
據告訴人指述外，別無其他事證可佐，且業經被告否認在卷，自難僅憑告訴人單一指述，遽認被告確有此部份犯行。
④、此外，復查無其他積極證據足認被告有檢察官此部份上訴意
旨所指之犯行，即難認與聲請簡易判決處刑部分有連續犯、想像競合犯之裁判上一罪關係，自非聲請簡易判決處刑效力所及，是此移送併辦部分應退回由檢察官另行處理，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
9條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，家庭暴力防治法第50條第1、2款，刑法第11條前段、第2條第1項前段、修正前第56條、第277條第1項、修正前第41條第1項前段、刑法第55條，修正前罰金罰鍰提高標準條例第1條、第2條（已廢止），判決如主文。
本案經檢察官郭季青到庭執行職務。
中華民國95年12月29日
刑事第十九庭審判長法官許必奇
法官鄧雅心法官陳明偉上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳慧儷中華民國95年12月29日家庭暴力防治法第50條1、2款（違反保護令罪之處罰）違反法院依第13條、第15條所為之下列裁定者，為本法所稱之違反保護令罪，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣10萬元以下罰金︰一禁止實施家庭暴力行為。
二禁止直接或間接騷擾、接觸、通話或其他連絡行為。
三命遷出住居所。
四遠離住居所、工作場所、學校或其他特定場所。
五命完成加害人處遇計畫：戒癮治療、精神治療、心理輔導或其他治療、輔導。
中華民國刑法第277條第1項（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。