裁判字號：臺灣新北地方法院95年易字第1756號刑事判決
裁判日期：民國95年12月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決95年度易字第1756號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第4933號）及追加起訴（同署95年度毒偵字第6943號），嗣因被告就被訴事實為有罪之陳述，本院告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，裁定改由受命法官獨任依簡式審判程序進行，判決如下：
主文甲○○犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑。應執行有期徒刑壹年肆月，扣案之注射針筒壹支沒收。
事實
一、甲○○前因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣臺北地方法院於民國83年5月31日以83年度訴緝字第156號判處有期徒刑3年8月，並於83年8月12日撤回上訴確定；復因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院於83年3月15日以82年度易字第6710號判處有期徒刑7月，並於83年5月23日撤回上訴確定。
上開二罪經臺灣臺北地方法院以83年度聲字第868號裁定定應執行刑為有期徒刑4年確定，嗣經入監執行後，於84年12月20日假釋出監。惟又因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院於86年6月26日以86年度易字第4276號判處有期徒刑
2年，並於86年10月13日確定，故上開假釋即經撤銷，嗣經入監接續執行該有期徒刑2年及殘刑有期徒刑2年1月13日後，復於89年9月8日假釋出監。然再因施用毒品案件，經本院於91年3月27日以90年度訴字第2058號判處應執行有期徒刑1年4月，並於91年6月20日撤回上訴確定，是上開假釋又經撤銷，其後經入監接續執行該有期徒刑1年4月及殘刑1年8月30日，而於94年6月7日（起訴書誤載為8日）因縮短刑期執行完畢。
二、甲○○前另因施用毒品案件，經臺灣高等法院裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經該院裁定令入戒治處所施以強制戒治，而於87年7月22日入所戒治，其後於88年2月2日停止戒治並付保護管束，而於88年7月21日保護管束期滿，視為強制戒治期滿，嗣經臺灣高等法院於88年
8月4日以87年度上訴字第2580號判決免刑（施用第一級毒品部分），並於88年9月9日確定；另經本院於88年9月30日以87年度易緝字第45號判決免刑（施用第二級毒品部分），並於88年10月28日確定。甲○○於上開強制戒治執行完畢釋放後之5年內，又因施用毒品案件，經本院於91年3月27日以90年度訴字第2058號判處應執行有期徒刑1年4月，並於91年6月20日撤回上訴確定。詎甲○○猶不知悔改，竟又基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於如附表編號1所示之時間、地點，以注射針筒注射海洛因之施用方式，施用第一級毒品海洛因1次；另基於施用第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為「安非他命」，以下均同）之概括犯意，於如附表編號2所示之時間、地點，以將甲基安非他命放入玻璃球內燒烤，再吸食其煙霧之施用方式，約3至4日即施用1次，連續多次施用第二級毒品甲基安非他命；復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於如附表編號3至12所示之時間、地點，同以上述施用甲基安非他命之方式，分別施用第二級毒品甲基安非他命各1次（合計10次，起訴書誤載為12次，此部分業經公訴檢察官於本院審理時當庭更正如上）。嗣於95年7月14日下午3時許，在臺北縣板橋市○○街○○號前，因其形跡可疑，為警盤查，其即主動交付甲基安非他命1包（淨重0.1公克）供警方扣案；復於95年10月12日下午3時25分許，在臺北縣土城市○○路○○○巷口，警方徵得其之同意，對其執行搜索，扣得其所有供本件施用海洛因所用之注射針筒1支，嗣均經採集其尿液送驗後，因而查獲上情。
三、案經臺北市政府警察局大安分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴，且經臺北縣政府警察局土城分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查而追加起訴。
理由
壹、程序方面：按本件被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序就前揭被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取其與公訴人之意見後，本院認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之處，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1，裁定本件由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
貳、實體方面：
一、認定事實部分：訊據被告甲○○對於前揭犯罪事實均坦承不諱，本院復審酌：
㈠被告前另因施用毒品案件，經臺灣高等法院裁定送觀察、
勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經該院裁定令入戒治處所施以強制戒治，而於87年7月22日入所戒治，其後於88年2月2日停止戒治並付保護管束，而於88年7月21日保護管束期滿，視為強制戒治期滿，嗣經臺灣高等法院於88年8月4日以87年度上訴字第2580號判決免刑（施用第一級毒品部分），並於88年9月9日確定；另經本院於88年9月30日以87年度易緝字第45號判決免刑（施用第二級毒品部分），並於88年10月28日確定。被告於上開強制戒治執行完畢釋放後之5年內，又因施用毒品案件，經本院於91年3月27日以90年度訴字第2058號判處應執行有期徒刑1年4月，並於91年6月20日撤回上訴確定之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按。是被告於涉本案之前，業曾因初犯施用毒品案件，經送前揭強制戒治，且於前揭強制戒治執行完畢釋放後之5年內，再犯施用毒品之罪甚明。
㈡次查，經警將被告先後遭查獲時所採之尿液送驗結果，被
告前揭第一次遭警查獲時所採之尿液係呈甲基安非他命陽性反應，被告前揭第二次遭警查獲時所採之尿液則係呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，此有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、臺北縣政府警察局土城分局偵辦毒品案尿液編號姓名對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司95年8月3日編號CH/2006/71023號、95年10月19日編號CH/2006/A0771號濫用藥物尿液檢驗報告各1份在卷可稽。又查：
⒈海洛因施用入人體後水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝
方式排出體外，業據行政院衛生署藥物食品檢驗局以73藥檢壹字第030221號函說明綦詳，且尿液中能否驗出嗎啡陽性反應，與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢測方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射
6毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，亦經行政院衛生署藥物食品檢驗局於81年9月8日以（81）藥檢壹字第8114885號函釋明在案。
⒉甲基安非他命經口服投與後，約百分之70於24小時內自
尿中排出，約百分之90於96小時內自尿中排出，由於目前國內尿液中甲基安非他命之檢驗僅為鑑定其是否呈陽性反應，尚未定其含量，且甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈甲基安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4日即96小時，此經行政院衛生署藥物食品檢驗局於81年2月8日以（81）藥檢壹字第001156號函釋明在案。⒊再者，前揭尿液檢驗報告載明係以ＧＣ／ＭＳ（即氣相
層析質譜儀分析法）方法作為確認檢驗之方式，而該方法之原理係檢品經氣化後，通過層析管分離純化，再將純化後之成分循序送入質譜儀做個別鑑定。因質譜儀所測定之圖譜，在化學上被公認具有指紋特性，故可據以完全判定該檢品係為何種化合物。職是，台北榮民總醫院即認為若以氣相層析質譜儀（ＧＣ／ＭＳ）作藥物及其代謝產物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，此經該院於83年4月7日以83北總內字第3059號函釋明在案。
⒋另人體施用甲基安非他命後，其主要代謝物中，未改變
型態之甲基安非他命占施用劑量達百分之43，安非他命則約為百分之5；人體若係施用安非他命後，主要代謝物中則有未改變型態之安非他命，但無甲基安非他命，此經法務部調查局以93年5月4日調科壹字第09362413
980號函釋明在案。足見人體若施用安非他命，其尿液代謝物不可能出現甲基安非他命，惟人體若施用甲基安非他命，其尿液代謝物除主要有甲基安非他命外，亦可能有少量之安非他命。是本件被告之尿液除呈現較少量之安非他命陽性反應外，主要係呈現甲基安非他命之陽性反應，依上開函示，被告自不可能係施用安非他命，而應係施用甲基安非他命。公訴意旨認被告係施用安非他命，容有誤解，附此敘明。
⒌準此而論，被告之尿液經以氣相層析質譜儀分析法檢驗
，既係呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，顯見被告應有在前揭犯罪時間施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之行為甚明。
㈢此外，本件復有注射針筒1支扣案可稽，該扣案物品核與
被告施用海洛因所可能使用之施用器具相符，益見被告確有施用第一級毒品海洛因無誤。
㈣綜上所述，被告前曾初犯施用毒品，經送前揭強制戒治，
而於前揭強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯施用毒品之罪，嗣後又為本件施用毒品犯行，事證應屬明確，其犯行應堪認定。
二、論罪科刑：㈠比較新舊法部分：
⒈嗣於被告犯如附表編號2所示之施用第二級毒品罪之後
，刑法第56條關於連續犯之規定，已於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日施行。修正後刑法第56條規定，業已刪除連續犯之規定。故連續數行為而犯同一罪名，依修正前刑法第56條規定，為連續犯，應以一罪論，僅得加重其刑；但依修正後規定，則已無連續犯可資適用，即應將各次犯行以數罪併合處罰。是以被告所為上開犯行如適用修正前關於連續犯之規定，對被告自係較為有利。又前揭刑法第56條連續犯規定之修正，乃係科刑規範事項之變更，自應逕依同於95年7月1日修正施行之刑法第2條規定，為「從舊從輕」之新舊法比較（參見最高法院95年度第8次刑事庭會議決議意旨），經比較結果，就被告所為上開犯行部分，既係適用舊法對被告有利，自應依刑法第2條第1項前段規定，適用行為時之修正前刑法第56條規定。
⒉按刑法第51條第5款關於有期徒刑定應執行刑之規定，
已同於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日施行。修正後刑法第51條第5款關於有期徒刑定應執行刑之上限，由不得「逾20年」，提高為不得「逾30年」，是以修正前關於有期徒刑定應執行刑之上限較低，對被告自係較為有利。而於95年7月1日前揭法律修正施行後，如有涉及上開法律變更之適用問題，即應逕依修正後刑法第2條第1項規定，為「從舊從輕」之比較（參見最高法院95年度第8次刑事庭會議決議意旨）。再者，裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，其有期徒刑定應執行刑亦有上開比較新舊法之適用（同前揭會議決議意旨參照），是本件被告所犯其中一罪（即連續施用第二級毒品部分）固係在95年7月1日新法施行前所為，其餘犯行則在新法施行後所為，但關於有期徒刑定應執行刑之規定，仍應依刑法第2條第1項前段規定為新舊法之比較，而適用行為時之修正前刑法第51條第
5款規定。㈡查海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第
2項第1款所規定之第一級毒品及同條項第2款所規定之第二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪及同條第2項施用第二級毒品罪。被告持有毒品，復進而施用，其持有毒品之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告於如附表編號2所示之時間即新法施行前，先後多次施用第二級毒品之犯行，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定，論以一罪，並加重其刑。被告所犯如附表編號2至12所示之施用第二級毒品犯行，乃係相同罪名之十一罪，與被告另所犯之施用第一級毒品罪之間，犯意各別，應分論併罰。被告前因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣臺北地方法院於83年5月31日以83年度訴緝字第156號判處有期徒刑3年8月，並於83年8月12日撤回上訴確定；復因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院於83年3月15日以82年度易字第6710號判處有期徒刑7月，並於83年5月23日撤回上訴確定。上開二罪經臺灣臺北地方法院以83年度聲字第868號裁定定應執行刑為有期徒刑4年確定，嗣經入監執行後，於84年12月20日假釋出監。惟又因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院於86年6月26日以86年度易字第4276號判處有期徒刑2年，並於86年10月13日確定，故上開假釋即經撤銷，嗣經入監接續執行該有期徒刑
2年及殘刑有期徒刑2年1月13日後，復於89年9月8日假釋出監。然再因施用毒品案件，經本院於91年3月27日以90年度訴字第2058號判處應執行有期徒刑1年4月，並於91年6月20日撤回上訴確定，是上開假釋又經撤銷，其後經入監接續執行該有期徒刑1年4月及殘刑1年8月30日，而於94年6月7日因縮短刑期執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，被告受有期徒刑執行完畢，於5年以內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定（按：累犯之規定固於95年7月1日同經修正施行，但就被告故意再犯有期徒刑以上之罪者而言，無論依新法或舊法之規定，均屬累犯，並無所謂有利或不利之情形，自無比較新舊法之問題【參見最高法院95年度台上字第5589號判決意旨】，即應逕為適用裁判時法即現行之刑法第47條第1項規定），加重其刑，並就被告所犯如附表編號2所示連續施用第二級毒品部分，依刑法第70條規定，遞加重之。
㈢本院審酌被告施用毒品，足以戕害其身心，滋生其他犯罪
，惡化治安，嚴重損及公益，且被告前曾多次觸犯施用毒品，並經強制戒治執行完畢，其竟再為本件施用毒品犯行，顯見其不思悔改，自制力亦顯不佳；惟另考量被告於犯後已能坦承犯行，而其施用毒品之行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度應屬較低等一切情狀，酌情分別量處如主文所示之刑，並依修正前刑法第51條第5款規定，定其應執行之刑，以資懲儆。又扣案之注射針筒1支，乃係被告供本件施用海洛因所用之物，且係被告所有，此經被告於本院審理時供明在卷，爰依修正前刑法第38條第1項第2款規定（按：刑法第38條關於沒收之規定亦於95年7月1日修正施行，惟因沒收係屬從刑，應隨同主刑適用同一準據法，而前揭比較新舊法結果，既適用刑法修正前之規定，有關沒收之規定，自應適用修正前刑法第38條規定），亦併予宣告沒收。至本件固另扣得第二級毒品甲基安非他命1包，惟該毒品乃係被告於警方查獲當日即95年7月14日（或同年月13日）甫購買，而於被告施用之前即遭警方查扣，此經被告於警詢及本院審理時分別供明在卷，故該毒品雖係被告所有，但核與本件施用甲基安非他命之犯行並無任何關聯，本院自無從併予宣告沒收或沒收銷燬，而應由檢察官另再聲請單獨宣告沒收，是公訴意旨認應併予宣告沒收，容有誤解。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、修正前刑法第56條、第51條第5款、刑法第47條第1項、修正前刑法第38條第1項第
2款，判決如主文。本案經檢察官楊展庚到庭執行職務。
中華民國95年12月29日
刑事第十三庭法官陳信旗┌─────────────────────────────────┐│附表│├──┬──────────────┬────────┬──────┤│編號│犯罪事實│罪名│宣告刑│├──┼──────────────┼────────┼──────┤│1│於民國95年10月11日晚上10時許│施用第一級毒品，│有期徒刑捌月│││，在臺北縣板橋市農村公園廁所│累犯│，扣案之注射│││內，施用第一級毒品海洛因1次││針筒壹支沒收│││（追加起訴書誤載為被告自94年││。│││7月25日出獄後，在上開地點等│││││處，每日施用海洛因2次。此部│││││分業經公訴檢察官於本院審理時│││││更正如上）。│││├──┼──────────────┼────────┼──────┤│2│於94年8月間某日起至95年6月│連續施用第二級毒│有期徒刑伍月│││底某日止（起訴書誤載為95年6│品，累犯││││月30日止），在其臺北縣樹林市│││││西圳街二段199號，連續多次施│││││用第二級毒品甲基安非他命。│││├──┼──────────────┼────────┼──────┤│3│於95年7月1日，在上開住處，│施用第二級毒品，│有期徒刑肆月│││施用第二級毒品甲基安非他命1│累犯││││次。│││├──┼──────────────┼────────┼──────┤│4│於95年7月3日，在上開住處，│施用第二級毒品，│有期徒刑肆月│││施用第二級毒品甲基安非他命1│累犯││││次。│││├──┼──────────────┼────────┼──────┤│5│於95年7月4日，在上開住處，│施用第二級毒品，│有期徒刑肆月│││施用第二級毒品甲基安非他命1│累犯││││次。│││├──┼──────────────┼────────┼──────┤│6│於95年7月5日，在上開住處，│施用第二級毒品，│有期徒刑肆月│││施用第二級毒品甲基安非他命1│累犯││││次。│││├──┼──────────────┼────────┼──────┤│7│於95年7月7日，在上開住處，│施用第二級毒品，│有期徒刑肆月│││施用第二級毒品甲基安非他命1│累犯││││次。│││├──┼──────────────┼────────┼──────┤│8│於95年7月8日，在上開住處，│施用第二級毒品，│有期徒刑肆月│││施用第二級毒品甲基安非他命1│累犯││││次。│││├──┼──────────────┼────────┼──────┤│9│於95年7月9日，在上開住處，│施用第二級毒品，│有期徒刑肆月│││施用第二級毒品甲基安非他命1│累犯││││次。│││├──┼──────────────┼────────┼──────┤│10│於95年7月10日，在上開住處，│施用第二級毒品，│有期徒刑肆月│││施用第二級毒品甲基安非他命1│累犯││││次。│││├──┼──────────────┼────────┼──────┤│11│於95年7月11日，在上開住處，│施用第二級毒品，│有期徒刑肆月│││施用第二級毒品甲基安非他命1│累犯││││次。│││├──┼──────────────┼────────┼──────┤│12│於95年7月12日，在上開住處，│施用第二級毒品，│有期徒刑肆月│││施用第二級毒品甲基安非他命1│累犯││││次。│││└──┴──────────────┴────────┴──────┘以上判決正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內向本院提出上訴狀。
書記官陳昭綾中華民國95年12月29日附錄本判決論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。