裁判字號：臺灣新北地方法院94年訴字第2680號刑事判決
裁判日期：民國95年12月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決94年度訴字第2680號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○
案現於臺灣新店戒治所強制戒治中）指定辯護人 邵良正 律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第3001號），本院判決如下：
主文甲○○持有第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金以銀元叁佰元折算壹日。扣案如附表編號一所示編號B1之毒品沒收銷燬之。扣案之上開毒品外包裝袋壹個沒收之。
被訴意圖販賣而持有第三級毒品、第四級毒品部分無罪。
事實
一、甲○○明知MDMA（俗稱「搖頭丸」）業經公告列為毒品危害防制條例第二條所規定之第二級毒品，不得持有，竟於民國九十四年一月中旬某日，在桃園地區某舞廳，向綽號「 阿添 」之真實姓名年籍不詳成年男子，以MDMA一顆新臺幣（下同）二百七十元、Ｋ他命每瓶九百元之價格，購得不詳數量之MDMA、Ｋ他命毒品而持有之。嗣於九十四年一月三十日晚上十一時許，在台北縣中和市○○路與錦和路口，因形跡詭異，經警上前盤查而當場查獲，並於其身上扣得其所有之MDMA七十一顆，嗣經其偕同警方前其位於臺北縣○○鎮○○路○○○巷○弄○號二樓住處，扣得其所有之MDMA四顆（連同前開MDMA七十一顆，共七十五顆，即如附表編號一所示），進而查悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局新店分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力有無之判斷：㈠被告於九十四年一月三十一日之偵查筆錄有無證據能力：
按刑事訴訟法第一百條之一第一項固明定：「訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限」。所謂未全程連續錄音，其情形包含筆錄記載之詢問時間較長，而實際錄音之時間較短；錄音內容含混雜亂而難聽辨；筆錄部分內容因操作失當而遭消音或覆蓋，及錄音內容中間或部分有暫停錄音等各情形在內。考上開規定之立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述，係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符。故檢察事務官詢問犯罪嫌疑人如違背上開規定，其所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力，即應審酌檢察事務官違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度以及該犯罪所生之危害，與禁止使用該證據對於違法蒐證之效果及檢察事務官如依法定程序有無發現該證據必然性等情形，本於人權保障與社會安全之均衡維護精神，依比例原則，具體認定之。如犯罪嫌疑人之陳述係屬自白，同法第一百五十六條第一項已特別規定「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據」，則被告在偵查中之自白如係出於自由意思而非不正之方法，且其自白之陳述與事實相符，縱令檢察事務官對其詢問時未經全程連續錄音或錄影，致詢問程序不無瑕疵，仍難謂其於偵查中自白之筆錄無證據能力（最高法院八十八年度台上字第五七六二號、八十九年度台上字第三八七八號判決均同此見解）。經查，本院於九十五年六月九日勘驗被告於九十四年一月三十一日接受檢察事務官訊問時之偵查光碟結果為：「整個拍攝內容只見被告站立接受詢問畫面，聲音從頭至尾一直出現雜音，雖有時有些微被告答話聲音，惟仍完全無法辨識被告回答內容為何。整個詢問過程之問答聲音內容皆無法辨識」等情，有本院勘驗內容一紙附卷可稽（見本院卷第三三頁），可見本件確有全程連續錄影之情形，核與前開刑事訴訟法第一百條之一第一項規定尚無不合，且足徵被告於前開偵查中客觀上並未受有何強暴、脅迫，至該錄音部分或因機器設備關係而無法辨識，然被告於前開偵查中之陳述確如該偵查筆錄所載一節，已據被告於本院準備程序及審理時分別坦稱：「（問：你於偵查中有無受脅迫而非出於自由意志接受偵訊？）無。我是由檢察官及檢察事務官問話後，由我自行回答，沒有人叫我怎麼回答」、「我當時有跟檢察事務官、檢察官，那是黑皮要我賣的」等語在卷（見本院卷第十七頁、第六八頁），是被告既自承其於上開偵查中之自白並無其他非出於任意性之情形，足見上開偵查筆錄內容係出於被告之自白所為之陳述，縱有未全程連續錄音之情形，仍非無證據能力。而其於同日接受檢察官訊問時，所述核與前開檢察事務官訊問時所述相符，亦可徵其並無何非出於任意性之情事，自應有證據能力。又此等偵查筆錄之證據能力已據本院公設辯護人於本院九十五年六月九日準備程序中表示不爭執明確（見本院卷第六八頁），至指定辯護人固於九十五年十月十九日具狀表示對被告於偵查中之筆錄認因無全程錄音錄影而無證據能力（見本院卷第一○九頁至第一一○頁），然並未載明究係指何日之偵查筆錄，惟依所載「而查，本件被告偵查中之供述內容，經勘驗錄音錄影資料，無法呈現影音以供勘驗並鑑定筆錄正確性之情形」等語（見本院卷第一一○頁），足徵係指上開九十四年一月三十一日之偵查筆錄而言，爰不再另就其餘偵查筆錄為述明。另被告於上開偵查中同時表示：「我認為我錯了，希望能從輕處分」等語在卷（見九十四年偵字第三○○一號偵查卷第三四頁），被告既知求處較輕處分，足徵尚可辨識是非、有無犯罪，並無何因病而影響自白之情形，況一般犯罪嫌疑人前後所述互為矛盾、不符，原因非一，亦不無脫卸刑責之詞，是辯護人辯稱被告因精神疾病致前後所述非一，已影響自白之可信度云云，亦無可採。
㈡被告於警詢中之陳述，是否因頭痛、身體不適而在情感性精神疾病未適當控制下而為供述：
按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。本件辯護人固為被告辯稱被告於九十四年四月六日偵查中業已陳述其於警詢時確係在身體不適之形下作答，是病情疑未適當控制下而為供述云云。然查，被告於九十四年一月三十日晚上十一時許為警查獲後，並未同意接受夜間訊問，有該第一次警詢筆錄一件附卷可稽，而第二次接受警詢時間係自九十四年一月三十一日中午十二時許開始一節，亦有該第二次警詢筆錄一件在卷足按，可徵被告於為警查獲後，不僅警方均有告知其權利，且為被告所明瞭，而其亦已獲得充分之休息，再參以被告於警詢及九十四年一月三十一日接受檢察事務官、檢察官訊問時，均未提及有頭痛、身體不適等情形，直至其於九十四年四月六日偵查中翻異前詞後，始辯稱伊於警詢時身體不適云云，自非無疑，而被告於本院準備程序中亦未曾爭執警詢之證據能力，自尚難認被告嗣後於九十四年四月六日改稱伊於警詢時頭痛，即謂警方對被告有身體不適仍予詢問之不法情事。被告之警詢筆錄既無非出於任意性之情形，自具有證據能力。
貳、有罪部分：
一、上開事實，業據被告甲○○於本院審理時坦承不諱（見本院卷第一○三頁至第一○五頁、第一五六頁至第一五七頁），且有臺北縣政府警察局新店分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願搜索同意書、臺北縣政府警察局新店分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各一件附卷可稽，並有如附表編號一所示之毒品扣案可資佐證，而上開扣案之如附表編號一所示編號B1之黃色圓形藥錠，經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，該附表編號一所示編號B1之黃色圓形藥錠檢出第二級毒品3，4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA：3，4-methylenedioxymethamphetamine，俗稱「搖頭丸」）成分，有該局九十四年四月四日刑鑑字第0940019246號鑑定書一件在卷足憑，足徵被告前開自白與事實相符，應堪採信。
二、查被告行為後，刑法業於九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日起施行。按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，修正後刑法第二條第一項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明，再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年五月二十三日九十五年度第八次刑事庭會議決議參照）。茲就本件新舊法比較結果敘述如下：
㈠關於罰金刑，刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位原為銀
元，修正前刑法第三十三條第五款規定：「罰金：一元（銀元）以上。」，而依罰金罰鍰提高標準條例規定，就七十二年六月二十六日前修正之刑法部分條文罰金數額提高二至十倍，其後修正者則不提高倍數，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元一元折算新臺幣三元。修正後刑法第三十三條第五款規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」，刑法第三十三條第五款所定罰金貨幣單位經修正為新臺幣後，刑法分則各罪所定罰金刑之貨幣單位亦應配合修正為新臺幣，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，乃增訂刑法施行法第一條之
一：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。」。從而，刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於上開規定修正後並無不同，惟修正後刑法第三十三條第五款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第三十三條第五款規定有利於被告。
㈡本件被告犯罪時之刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最
重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」又被告行為時之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣九百元折算為一日。惟九十五年七月一日修正公布施行之刑法第四十一條第一項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以九十五年七月一日修正公布施行前之規定，較有利於受刑人，自應依現行刑法第二條第一項前段，適用修正前刑法第四十一條第一項前段規定，定其易科罰金之折算標準。
㈢綜此，依整體比較之結果，依修正後刑法第二條第一項前段之規定，適用行為時之舊法處斷。
三、查MDMA（3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命）經現行之毒品危害防制條例列為第二級毒品，核被告所為，其持有MDMA，係犯毒品危害防制條例第十一條第二項之持有第二級毒品罪。公訴人認應依毒品危害防制條例第五條第二項之意圖供販賣而持有第二級毒品罪處斷，尚有未洽（理由詳後述），惟基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條，併予敘明。被告持有上開如附表編號一所示編號B1之MDMA總淨重達十九點四七公克，依行政院九十三年一月七日院臺法字第0930080551號令所發佈施行「轉讓、持有毒品加重其刑之數量標準」第二條第一項第二款規定，已逾淨重十公克以上，應依毒品危害防制條例第十一條第四項之規定，加重其刑。爰審酌被告持有第二級毒品MDMA數量非多，且僅供自己施用，犯罪係戕害自身，尚未害及他人，所犯情節非重，及犯罪後承認犯行，態度非差等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依修正前刑法第四十一條第一項前段之規定，諭知易科罰金之折算標準。扣案之如附表編號一所示之編號B1之MDMA毒品，為第二級毒品，已如前述，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬之。至送鑑耗損之MDMA既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。又上開毒品之外包裝袋一個係被告所有，供持有包裝上開毒品所用之物，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定沒收之。另扣案之如附表編號一所示B2、B3及如附表編號二至四所示之物品，均非第二級毒品MDMA，亦已如前述，爰均不予宣告沒收。
叁、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知MDMA（俗稱「搖頭丸」）、愷他命（Ketamine，又稱「Ｋ他命」）、硝 西泮 （耐妥眠，Nitrazepam）、 硝甲西泮 （硝甲氮平，Nimetazepam，俗稱「一粒眠」）及 安定 （二氮平，Diazepam）業經公告列為毒品危害防制條例第二條所規定之第二、三、四級毒品，不得販賣、持有，竟基於意圖販賣而持有第二、三、四級毒品MDMA、Ｋ他命、硝甲西泮、 硝西泮 及安定供人施用之犯意，於九十四年一月中旬某日，在不詳地點，向綽號「黑皮」之真實姓名年籍不詳成年男子，購入不詳數量之MDMA、Ｋ他命、硝甲西泮、硝西泮及安定等毒品，嗣於九十四年一月三十日晚上十一時許，在台北縣中和市○○路與錦和路口等待他人前來向其購買毒品時，因形跡詭異，適為警巡查時發現有異，經警上前盤查而當場查獲，並於其身上扣得Ｋ他命十九罐（如附表編號二所示）、MDMA七十一顆（如附表編號一所示），嗣經其偕同警方前其位於臺北縣○○鎮○○路○○○巷○弄○號二樓住處，扣得Ｋ他命二包（如附表編號四所示）、Ｋ他命八罐（如附表編號二所示）、硝甲西泮十二顆（如附表編號三所示）、MDMA四顆（如附表編號一所示）及Ｋ他命殘渣空瓶十四瓶、供調配Ｋ他命空瓶一瓶、藥鏟一支及電子秤一個，進而查悉上情，因認被告涉犯毒品危害防制條例第五條第二項、第三項、第四項意圖販賣而持有第二、三、四級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十二條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院四十年臺上字第八六號判例參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（同院七十六年臺上字第四九八六號判例參照）。
三、本件公訴人認被告涉犯上開罪嫌，無非係以被告之自白、證人 林世雄 之證述、及有Ｋ他命十九罐（如附表編號二所示）、MDMA七十一顆（如附表編號一所示）、Ｋ他命二包（如附表編號四所示）、Ｋ他命八罐（如附表編號二所示）、硝甲西泮十二顆（如附表編號三所示）、MDMA四顆（如附表編號一所示）及Ｋ他命殘渣空瓶十四瓶、供調配Ｋ他命空瓶一瓶、藥鏟一支及電子秤一個等物扣案，且上開扣案物經鑑定結果，確含第二、三、四級毒品Ｋ他命、MDMA、硝甲西泮、硝西泮及安定成分，有內政部警政署刑事警察局鑑定書一件為主要論據。訊之被告則堅持否認有何意圖販賣而持有第二、
三、四級毒品之犯行，辯稱：我沒有要販賣毒品，我持有的毒品是要供自己施用，因為純的Ｋ他命比較貴，我都是買回來再加一些副料自己調，搖頭丸、Ｋ他命及一粒眠都是跟綽號「阿添」真實姓名年籍不詳的成年男子買的，被查獲當天是去中和找朋友，正在等車回家時被警察抓到，因為我服用Ｋ他命、搖頭丸的量很重，所以才服用一粒眠幫助睡眠等語。經查：
㈠臺北縣政府警察局新店分局確有於九十四年一月三十日晚上
十一時許，在台北縣中和市○○路與錦和路口查獲被告，並於其身上扣得Ｋ他命十九罐（如附表編號二所示）、MDMA七十一顆（如附表編號一所示），嗣經其偕同警方前其位於臺北縣○○鎮○○路○○○巷○弄○號二樓住處，再扣得Ｋ他命二包（如附表編號四所示）、Ｋ他命八罐（如附表編號二所示）、硝甲西泮十二顆（如附表編號三所示）、MDMA四顆（如附表編號一所示）及Ｋ他命殘渣空瓶十四瓶、供調配Ｋ他命空瓶一瓶、藥鏟一支及電子秤一個等情，業據被告坦承不諱，並有臺北縣政府警察局新店分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願搜索同意書、臺北縣政府警察局新店分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各一件附卷可稽，而上開毒品經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果如附表所示，亦有該局九十四年四月四日刑鑑字第0940019246號鑑定書一件在卷可稽，固均堪信為真實。然扣案之上開如附表所示之MDMA、Ｋ他命、硝甲西泮、硝西泮及安定，數量雖非少數，惟尚非多達明顯可認顯逾供個人施用之程度，而被告有施用毒品之行為，已據其於警詢及本院審理時陳明在卷（見偵查卷第十二頁、本院卷第一○一頁、第一○三頁、第一五七頁），且被告因施用第二級毒品安非他命而經本院分別以九十五年度毒聲字第四四九號、九十五年度毒聲字第一一一一號裁定觀察勒戒、強制戒治，現仍在強制戒治中等情，亦有上開刑事裁定書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各一件附卷可稽，雖非施用上開如附表所示之毒品，然仍可徵被告有施用毒品之行為，是被告持有一定數量之毒品，供自己施用，尚無悖於情理，故其辯稱上開扣案之毒品係供己施用等語，非不可採信。又扣案電子磅秤一台用途甚廣，非必為販賣毒品者始需持有，一般購買毒品之人，亦可持有以確定交易是否公平。至於Ｋ他命殘渣空瓶十四瓶、供調配Ｋ他命空瓶一瓶、藥鏟一支，亦非必為販賣毒品者始需持有，是自難以被告於警詢及偵查中之陳述，及扣得上開如附表所示毒品、電子磅秤、空瓶、藥鏟等物，即認被告有於購入上開如附表所示MDMA、Ｋ他命、硝甲西泮、硝西泮及安定等毒品後，變更原為施用而持有之意思為意圖販賣而持有之意思。
㈡次按毒品危害防制條例第五條所規定之「意圖販賣而持有毒
品罪」，乃指行為人因意圖販賣而販入以外之原因而持有，事後始意圖販賣之情形(最高法院八十六年度台上字第二九三三號判決參照)。故被告如非以販賣之意圖而販入，而係以單純施用或其他原因而持有，嗣後始萌生營利之意圖而持有毒品，始該當於意圖販賣而持有毒品之罪。從而，本件被告持有如附表所示MDMA、Ｋ他命、硝甲西泮、硝西泮及安定，是否係因意圖販賣而持有或僅單純持有，二者之犯罪態樣及所侵害社會法益之輕重有別，事涉罪名與刑罰甚鉅，自應採嚴格證據審慎認定之。查本件被告於警詢及偵查中分別供承：「（問：你當場為警查獲之毒品Ｋ住命、搖頭丸七十一顆係何人所有？有何用途？）為我本人所有，我本要轉售予他人」、「我沒有販賣毒品Ｋ他命及搖頭丸，我只是以購入價格稍高之價格轉讓他人賺取差價」、「（問：你於何時開始以購入價錢稍高之價格轉讓他人賺取差價？截至目前共得利多少？）兩星期前開始的，截至目前皆無得利，因我只作過幾個朋友的生意沒有賺取差價」、「我從桃園的舞廳直接攜帶毒品Ｋ他命十九瓶、搖頭丸七十一顆至臺北縣中和市○○路、錦和路口準備與人交易，還未交易就被警方查獲」、「（問：如有人要向你購買毒品，如何跟你聯繫？）都會直接找我，並告知我所需之毒品數量及交易地點」、「共轉讓
二、三次毒品予不特定人，交易地點皆為桃園各舞廳，交易之數量不一定看人數而定，而毒品Ｋ他命每瓶九百元、搖頭丸二百七十元」、「經我同意後警方於臺北縣○○鎮○○路○○○巷○弄○號二樓我的房間共起獲毒品Ｋ他命貳包夾鏈袋、毒品Ｋ他命罐裝八罐、毒品一粒眠二十顆、搖頭丸四顆、毒品Ｋ他命殘渣空瓶十四瓶、調用Ｋ他命瓶壹瓶、Ｋ他命藥鏟壹支、電子磅秤壹臺、該查獲物為綽號『黑皮』之男子留下的」、「我不知道綽號『黑皮』之男子真實年籍，平時我要找他都是到舞廳找他，不然就是他每星期他會至我家中找我，而這些東西都是他所留下的」、「（問：你以何方式施用毒品Ｋ他命及搖頭丸？）毒品Ｋ他命施用方式是將毒品Ｋ他命摻添於香煙內吸食，而搖頭丸則為直接吞食」、「我施用之毒品Ｋ他命及搖頭丸係向綽號『阿猴』之男子購買的，Ｋ他命每瓶新臺幣九百元購得，而搖頭丸每顆貳佰七十元」、「（問：扣案之證物是不是你的？）不是我的。毒品是藥頭的，叫黑皮的，是他要我幫他介紹毒品生意，有人打電話跟我要毒品，我就去跟藥頭拿，結果那個人是警察」；「（問：扣案之一粒眠、搖頭丸等何來？）是我向『黑皮』拿來，當時是警察偽裝成要買毒之人向我購買，我要介紹『黑皮』給他認識，但他不願意，所以我才向黑皮拿」、「（問：為何幫人仲介買賣毒品？）『黑皮』承諾我設若利潤好的話，他會分我錢」、「（問：此次運送毒品跟黑皮拿多少錢？）還沒有拿到錢，他說要收到款項才分帳」、「（問：你住處為何有Ｋ他命？）是黑皮放在我家的」、「（問：你替黑皮仲介之毒品有那一些？）Ｋ他命、一粒眠…等等」、「（問：你從何時開始與黑皮合作？在何處販賣？）九十四年一月中旬，在桃園的舞廳介紹我朋友如『 阿丸 』、『 阿華 』向黑皮買毒品」等語在卷（見偵查卷第十一頁至第十四頁、第三三頁、第三五頁正、反面），不僅前後所述非一，無從以其自白認定被告有意圖販賣而持有上開毒品之犯意，且亦無從判斷被告係自何時起將原為供己施用而持有MDMA、Ｋ他命、硝甲西泮、硝西泮及安定之犯意，變更為意圖販賣而持有之犯意。
㈢又依證人即查獲員警林世雄於偵查中所述：「當天是我們一
個小組，去中和查其他案子，是到現場發現卓行跡可疑，臉色發白，逗留在現場。我們就下車盤問他。他臉色緊張，褲子口袋很鼓，我們質問他在做何事，並請他把口袋的東西拿出來，結果就是Ｋ他命等毒品。他說他在那邊等朋友，後來他又帶我們到他家，又查獲剩餘毒品及電子磅秤」、「（問：被告是否在警局承認販賣毒品？）我有聽到他說，他承認他是在現場賣Ｋ他命給人，結果又在他家搜到電子磅秤。所以我們認為他有販賣毒品」等語（見偵查卷第六三頁），亦難認被告有何意圖販賣而持有上開如附表所示之毒品。
㈣綜上所述，公訴人舉之證據，僅足以證明被告持有上開如附
表所示之毒品，尚不足以認被告有意圖販賣而持有MDMA、Ｋ他命、硝甲西泮、硝西泮及安定等第二、三、四級毒品犯行，復無其他積極確切之證據足認被告係意圖販賣而持有該等MDMA、Ｋ他命、硝甲西泮、硝西泮及安定毒品，公訴意旨既認被告涉犯意圖販賣而持有第三級、第四級毒品罪部分，與前開持有第二級毒品罪部分係犯意各別、罪名有異，應予分論併罰，則被告被訴意圖販賣而持有第三級、第四級毒品罪部分，揆諸前揭說明，自應為無罪之諭知。至於被告被訴意圖販賣而持有第二級MDMA毒品部分，業已變更起訴法條為持有第二級毒品罪，已如前述，就此部分爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條、第三百零一條第一項，毒品危害防制條例第十一條第二項、第四項、第十八條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、修正前刑法第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款，修正前罰金罰款提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官張誌洋到庭執行職務。
中華民國95年12月29日
刑事第五庭審判長法官陳坤地
法官許映鈞法官李麗珠上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀。
書記官王麗雯中華民國96年1月4日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
附表：
┌──┬─────┬───────────┬──────┐│編號│扣押時品名│數量│鑑驗結果│├──┼─────┼───────────┼──────┤│一│MDMA壹包│編號B1（總淨重壹玖點肆│檢出第二級毒││││柒公克，共取零點 伍伍公 │品3，4-亞甲││││克鑑驗用罄，總餘壹捌點│基雙氧甲基安││││玖貳公克）│非他命（MDMA│││││：3，4-meth│││││ylenedioxyme│││││thamphetamin│││││e）成分。│││├───────────┼──────┤│││編號B2（總淨重零點柒零│未檢出MDMA成││││公克，共取零點肆玖公克│分││││鑑驗用罄，總餘零點貳壹│││││公克）│││││││││├───────────┼──────┤│││編號B3（總淨重零點伍貳│檢出第四級毒││││公克，取零點貳 陸公 克鑑│品硝西泮（耐││││驗用罄，總餘零點貳陸公│妥眠：Nitraz││││克）│epam）、硝甲│││││西泮（硝甲氮│││││平，Nimetazp│││││am，俗稱「一│││││粒眠」）等成│││││分，另檢出Ca│││││ffeine（咖啡│││││因，係興奮劑│││││）、Niacinam│││││ide（維他命│││││B3，或稱菸鹼│││││酸）等成分│├──┼─────┼───────────┼──────┤│二│K他命貳拾│編號A1至A14（驗前總毛│檢出第三級毒│││柒罐│重貳叁點肆陸公克，而編│品「愷他命」││││號A1淨重零點伍零公克，│（Ketamine，││││取零點貳肆公克鑑驗用罄│又稱「K他命││││，餘零點貳陸公克）│」）成分。另│││││檢出Acetamin│││││ophe（乙醯胺│││││酚，係解熱、│││││鎮痛劑）成分│││├───────────┼──────┤│││編號A15至A22（驗前總│檢出第三級毒││││毛重壹貳點伍柒公克，而│品「愷他命」││││編號A15淨重零點肆公克│（Ketamine，││││，取零點貳叁公克鑑驗用│又稱「K他命││││罄，餘零點壹柒公克）│」）成分。另│││││檢出Acetamin│││││ophe（乙醯胺│││││酚，係解熱、│││││鎮痛劑）成分│││├───────────┼──────┤│││編號A23至A27（驗前總│檢出第三級毒││││毛重玖點叁捌公克，而編│品「愷他命」││││號A23淨重零點陸叁公克│（Ketamine，││││，取零點壹柒公克鑑驗用│又稱「K他命││││罄，餘零點肆陸公克）│」）成分。另│││││檢出Acetamin│││││ophe（乙醯胺│││││酚，係解熱、│││││鎮痛劑）、Ca│││││ffeine（咖啡│││││因）、Lidoca│││││ine（利度卡│││││因，係麻醉劑│││││）等成分│├──┼─────┼───────────┼──────┤│三│硝甲西泮壹│驗前總毛重伍點捌陸公克│檢出第四級毒│││包│，總淨重叁點陸捌公克，│品安定（二氮││││共取零點伍伍公克鑑驗用│平，Diazepam││││罄，總餘叁點壹叁公克│）成分│├──┼─────┼───────────┼──────┤│四│K他命貳包│編號D1（淨重壹貳點零肆│檢出Caffeine││││公克，取零點零柒公克鑑│（咖啡因）成││││驗用罄，餘壹壹點玖柒公│分││││克）││││├───────────┼──────┤│││編號D2（淨重壹肆點貳柒│檢出Lidocain││││公克，取零點肆零公克鑑│e（利度卡因││││驗用罄，餘壹叁點捌柒公│，係麻醉劑）││││克)│成分│└──┴─────┴───────────┴──────┘