臺灣高雄地方法院民事判決 101年度岡簡字第226號
原 告 中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人 童兆勤
訴訟代理人 高義欽
訴訟代理人 周侑增
訴訟代理人 何書喬
被 告 齊忠亮
被 告 齊忠明
上列當事人間請求確認抵押債權不存在事件，本院於民國102年
8月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文
確認被告齊忠明就被告齊忠亮所有坐落高雄市○○區○○○段六
O六之十六地號（權利範圍：萬分之一百二十三）土地及其上同
段九二一建號建物(門牌號碼:高雄市○○區○○路○○○號二
樓之十四，權利範圍：全部），於民國九十五年十二月十五日所
設定之最高限額抵押權所擔保之債權，於超出新臺幣貳拾萬元之
範圍不存在。
被告齊忠明應將前開最高限額抵押權，變更為擔保金額新臺幣貳
拾萬元之普通抵押權。
訴訟費用新台幣壹仟陸佰陸拾元由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、本件被告齊忠明經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，
核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，
由其一造辯論而為判決。
二、原告原法定代理人 辜濂松 於訴訟中死亡，由 薛香川 代理行使
其董事長職權，復再變更為童兆勤，並分別經渠等具狀聲明
承受訴訟（見本院卷第76、85頁），核與民事訴訟法第175
條第1項規定相符，應予准許。
三、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但請求之基礎
事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款
定有明文。本件原告提起本訴原聲明請求：「1.確認被告齊
忠亮及齊忠明就坐落高雄市○○區○○○段○○○○○○○號（權
利範圍：123/10000）土地及其上同段921建號建物(門牌
號碼:高雄市○○區○○路○○○號2樓之14，權利範圍：全
部），於民國95年12月15日所為設定最高限額抵押權新臺幣
（下同）200萬元之債權不存在。2.被告齊忠明應將前項土
地於95年12月15日向高雄市岡山地政事務所，以95年岡資地
字第097230號收件字號所辦理之最高限額抵押權登記予以塗
銷。」；嗣以101年8月14日民事準備書狀變更聲明為：「
1.確認被告齊忠明、齊忠亮間就坐落高雄市○○區○○○段
○○○○○○○號（權利範圍：123/10000）土地及其上同段921
建號建物(門牌號碼:高雄市○○區○○路○○○號2樓之14
，權利範圍：全部），於95年12月15日所為設定最高限額抵
押權200萬元之債權，於超出20萬元部分之債權不存在。2.
被告齊忠明應將前項最高限額抵押權，變更為擔保金額20萬
元之普通抵押權。」，可認係基於同一基礎事實所為訴之變
更，依前開說明，應予准許。
貳、實體事項:
一、原告主張:
㈠原告對被告齊忠亮已取得鈞院所核發之99年度司執字第1455
33號債權憑證在案。被告齊忠亮應給付原告152,935元及依
執行名義應清償之利息，是以雙方確實有債權債務存在關係
。嗣經原告屢次催討，被告齊忠亮皆未清償，原告遂調查被
告齊忠亮之財產，始發現被告齊忠亮於95年12月15日將其所
有坐落高雄市○○區○○○段○○○○○○○號（權利範圍：123/
10000）土地及其上同段921建號建物(門牌號碼:高雄市
○○區○○路○○○號2樓之14，權利範圍：全部)(以下合稱
系爭房地)，設定200萬元(下稱系爭借款債權)之最高限
額抵押債權金額登記（下稱系爭抵押權）予被告齊忠明。
㈡按「最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，
因下列事由之一確定：...六抵押物因他債權人聲請強制執
行經法院查封，而為最高限額抵押權人所知悉，或經執行法
院通知最高限額抵押權人者。但抵押物之查封經撤銷時，不
在此限。...」、「最高限額抵押權所擔保之原債權確定事
由發生後，債務人或抵押人得請求抵押權人結算實際發生之
債權額，並得就該金額請求變更為普通抵押權之登記。但不
得逾原約定最高限額之範圍。」、「最高限額抵押權所擔保
之原債權確定後，除本節另有規定外，其擔保效力不及於繼
續發生之債權或取得之票據上之權利。」，民法第881條之
12第1項、第881條之13、第881條之14定有明文。系爭房
地於96年3月6日經債權人慶豐商業銀行股份有限公司(下
稱慶豐銀行)聲請查封登記，最高限額抵押權所擔保之債權
業已確定，依前揭條文規定，被告齊忠亮得請求被告齊忠明
結算實際發生之債權額，並得就該金額請求變更為普通抵押
權之登記。惟被告齊忠亮怠於行使其權利，原告為保全債權
，自得代位請求被告齊忠明結算實際發生之債權額，並得就
該金額請求變更登記為普通抵押權。
㈢又被告就系爭抵押權所擔保之債權，僅提出被告齊忠明於96
年3月6日前共計匯款20萬元予被告齊忠亮之借款交付證明
，為此依前揭條文規定請求判決如更正後之聲明等語。並聲
明：確認被告齊忠明就被告齊忠亮所有坐落高雄市○○區○
○○段○○○○○○○號（權利範圍：123/10000）土地及其上
同段921建號建物(門牌號碼:高雄市○○區○○路○○○號
2樓之14，權利範圍：全部），於95年12月15日所設定之最
高限額抵押權所擔保之債權，於超出20萬元之範圍不存在；
被告齊忠明應將前開最高限額抵押權，變更為擔保金額20萬
元之普通抵押權。
二、被告齊忠明經合法通知未於最後言詞辯論期日到場，惟前與
被告齊忠亮共同抗辯:被告齊忠亮於90年至91年間，基於生
活及資金週轉所需，陸續向被告齊忠明借支50萬元，其後又
因購買房屋需要支付頭期款，於92年12月再向被告齊忠明借
貸50萬元，前開共計100萬元之借款，被告齊忠明均以現金
方式交付被告齊忠亮，故無匯款單據可查，嗣被告齊忠亮因
支付房貸及生活週轉所需，又於95年間陸續向被告齊忠明調
借20萬元，其後又於99年至101年間再向被告齊忠明借款7
萬元。且由於被告齊忠亮目前並無正常職業，日常生活均仰
賴被告齊忠明及其他家族成員支助，次數眾多且均以現金交
付，合計被告齊忠亮積欠被告齊忠明之金額已超過系爭抵押
權所擔保債權200萬元等語，並聲明:原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項:
㈠原告對被告齊忠亮已取得本院所核發99年度司執字第145533
號債權憑證，被告齊忠亮應給付原告152,935元及利息。
㈡被告齊忠亮於95年12月15日將其所有系爭房地設定系爭抵押
權予被告齊忠明。
四、本件爭點：系爭抵押權所擔保之借款債權是否存在？借款債
權金額為若干?茲析述本院得心證之理由如下：
㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文
。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不
明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，
且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經
法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確
認判決之法律上利益，亦有最高法院52年台上字第1240號判
例意旨足資參照。查本件原告以被告齊忠亮為被告齊忠明所
設定之系爭抵押權所擔保之債權是否確實存在，顯然影響其
對於被告齊忠亮債權之受償權益為由，請求確認系爭抵押權
所擔保之債權於超過20萬元之範圍不存在，而被告2人則爭
執其2人間確有系爭借款債權200萬元存在之事實，揆諸前
揭說明，由於上開被告間之債權債務關係存否不明之狀態，
確已足使原告私法上之地位有受侵害之危險，而此危險並得
以對於被告間之確認判決予以除去，依前開判例意旨，即應
認原告有提起本件確認訴訟之法律上利益無誤，合先敘明。
㈡次按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在
時，應由被告負舉證責任，最高法院42年台上字第170號判
例意旨參照。又按消費借貸，為要物契約，須以金錢或其他
代替物之交付為構成要件，如對於交付之事實有爭執，自應
由主張已交付之貸與人負舉證責任，此觀民法第474條之規
定自明，最高法院79年度台上字第2722號判決意旨參照。基
此，本件係屬消極確認之訴，原告主張系爭抵押權所擔保之
債權於超過20萬元部分不存在，既為被告所否認，則揆諸前
揭裁判意旨，即應由被告就債權存在即被告齊忠明有交付借
款200萬元予被告齊忠亮之積極事實負舉證責任，尚不能僅
憑系爭抵押權登記之擔保債權總金額即認為有此借款債權存
在之事實。經查：
1.被告齊忠亮雖提出其於92年12月1日出具之承諾書乙紙(見
本院卷第53頁)，其上記載:本人齊忠亮基於購屋支付頭期
款需要，向齊忠明借款50萬元，加上先前因生活週轉需要，
陸續向齊忠明所借之款項50萬元，共計積欠齊忠明100萬元
。本人齊忠亮承諾將本人所購買之高雄縣○○鎮○○路○○○
號2樓之14的土地及房屋，設定質押200萬元給齊忠明供做
以上債務之擔保，齊忠明承諾於本人齊忠亮歸還上述款項後
，配合辦理撤銷相關之設定質押等語，以證明被告齊忠亮於
90至91年間，陸續向被告齊忠明借支50萬元，其後又因支付
購屋頭期款，於92年12月再向被告齊忠明借貸50萬元，上開
共計100萬元借款，被告齊忠明係以現金方式交付被告齊忠
亮云云，惟前揭承諾書僅係被告齊忠明片面出具之書面，自
難直接作為被告齊忠明與被告齊忠亮有借貸關係之證明，被
告復未能提出其他具體證據證明確有前揭共計100萬款項交
付之事實，本院尚難僅憑被告齊忠亮出具之承諾書即認定被
告齊忠明對被告齊忠亮有上開100萬元消費借貸之債權存在
。
2.被告復抗辯被告齊忠亮又於95年間陸續向被告齊忠明調借20
萬元，其後又於99年至101年間再向被告齊忠明借款7萬元
等語，核與其所提出國泰世華商業銀行95年3月16日、95年
5月24日、95年12月6日匯出匯款回條(本院卷第54頁至56
頁)、玉山銀行99年4月15日匯款回條、齊忠亮存款往來明
細查詢單(見本院卷第57、58頁)所載匯款內容相符，原告
對此亦不爭執，足認被告齊忠亮於95年間確有向被告齊忠明
借款20萬元，99年至101年間又向被告齊忠明借款7萬元。
惟被告另抗辯由於被告齊忠亮無正常職業，日常生活須仰賴
被告齊忠明支助，次數眾多且均以現金交付，合計被告齊忠
亮積欠被告齊忠明之金額已超過系爭抵押權所擔保債權200
萬元云云，惟被告就此事實迄本件言詞辯論終結仍未能提出
任何證據證明，是就被告所提證據，僅足證明其2人間於95
年間有借款20萬元、99年至101年間有借款7萬元交付之事
實，足堪認定。
3.按「最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，
因下列事由之一確定：...六抵押物因他債權人聲請強制執
行經法院查封，而為最高限額抵押權人所知悉，或經執行法
院通知最高限額抵押權人者。但抵押物之查封經撤銷時，不
在此限。...」、「最高限額抵押權所擔保之原債權確定事
由發生後，債務人或抵押人得請求抵押權人結算實際發生之
債權額，並得就該金額請求變更為普通抵押權之登記。但不
得逾原約定最高限額之範圍。」、「最高限額抵押權所擔保
之原債權確定後，除本節另有規定外，其擔保效力不及於繼
續發生之債權或取得之票據上之權利。」，民法第881條之
12第1項第6款、第881條之13、第881條之14定有明文。
經查，系爭房地於96年3月6日經被告齊忠亮之債權人慶豐
銀行聲請本院以96年度執全字第1192號假扣押事件辦理假扣
押登記查封在案，並由本院以96年3月22日96雄院隆民齊96
執全字第1192號函通知抵押權人即被告齊忠明，被告齊忠明
係於96年4月3日收受上開假扣押查封通知函文，業經本院
調卷核閱無訛，則依民法第881條之12第1項第6款規定，
被告間之最高限額抵押權所擔保之債權於96年4月3日業已
確定。又承上所述，被告間於96年4月3日前確有20萬元借
款債權存在，且其借款約定不計利息，亦無遲延利息及違約
金之約定，有本院依職權調閱系爭抵押權設定契約書在卷可
佐(見本院卷第39頁)，則依民法第881條之13規定，被告
齊忠亮得請求被告齊忠明結算96年4月3日前實際發生之債
權額20萬元，並得就該20萬元請求變更為普通抵押權之登記
。而被告齊忠亮怠於行使其權利，原告為保全債權，應得依
民法第242條規定代位請求被告齊忠明結算實際發生之債權
額，並得就該金額請求變更登記為普通抵押權。
五、綜上所述，原告依民法第242條、第881條之12、881條之
13、881條之14等規定，憑以訴請確認被告齊忠明就被告齊
忠亮所有坐落高雄市○○區○○○段○○○○○○○號（權利範
圍：123/10000）土地及其上同段921建號建物(門牌號碼
:高雄市○○區○○路○○○號2樓之14，權利範圍：全部）
，於95年12月15日所設定之最高限額抵押權所擔保之債權，
於超出20萬元之範圍不存在；被告齊忠明應將前開最高限額
抵押權，變更為擔保金額20萬元之普通抵押權，為有理由，
應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判
決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前
段。本件訴訟費用額，依後附計算書確定如主文所示之金額
。
中華民國102年9月3日
岡山簡易庭法官李姝蒓
計算書:
項目金額(新台幣)備註
第一審裁判費1,660元
合計1,660元
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上
訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後
20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國102年9月3日
書記官戴顯澄