裁判字號：臺灣屏東地方法院97年訴字第589號刑事判決
裁判日期：民國97年09月04日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決97年度訴字第589號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人李育任律師被告甲○○
丙○○上二人共同選任辯護人 曾慶雲 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第475號），本院判決如下：
主文乙○○共同製造第三級毒品，處有期徒刑柒年，扣案如附表一所示之物沒收銷燬之，如附表二所示之物沒收之。
甲○○共同製造第三級毒品，累犯，處有期徒刑 陸年 ，扣案如附表一所示之物沒收銷燬之，如附表二所示之物沒收之，未扣案之製造毒品所得新臺幣伍仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
丙○○共同製造第三級毒品，處有期徒刑 伍年 陸月，扣案如附表一所示之物沒收銷燬之，如附表二所示之物沒收之。
事實
一、乙○○、甲○○、丙○○係友人。甲○○前於民國95年間，因搶奪案件，經臺灣高等法院高雄分院判處有期徒刑1年2月確定，經羈押折抵，於95年12月9日執行完畢。緣乙○○明知愷他命（Ketamine）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得製造，竟基於製造第三級毒品愷他命之犯意，委由不知情之 潘文鑑 （檢察官另為不起訴處分）於96年12月30日下午6時許，向不知情之地主 林廣勤 承租坐落屏東縣○○鄉○○○段（泗溝村河堤旁）之檳榔園，並以每日工資新臺幣（下同）2千元之約定，在拒絕告知工作內容之條件下，僱用甲○○、丙○○為其工作；乙○○將其所有製造愷他命之原料及器具均以紙箱包裝，於97年1月2日傍晚某時，與甲○○、丙○○一同搬運至上開檳榔園內之工寮，隨即離去；同年月6日傍晚某時，三人再度前往上開檳榔園，進行在檳榔園門口及工寮周圍拉起黑紗網、在工寮窗戶貼滿黑色壁報紙等佈置，並將製造愷他命之原料及器具取出，進行整理、清洗等預備工作，迄翌（7）日凌晨某時離去休息；同年月7日傍晚某時，三人又至上開檳榔園工寮，乙○○即著手混合原料鹽酸羥亞胺（HydroxylimineHCI）與溶劑苯甲酸乙酯（Ethylbenzoate）以加熱（重排反應）之方法，開始製造愷他命，上述化學反應產生惡臭，此時甲○○、丙○○雖未明知乙○○所製造之毒品種類，但均心知有異，已預見其所參與製造之物應係違禁物，仍基於縱其參與製造之物係第三級毒品，亦不違背其本意之犯意聯絡，依乙○○指示，陸續將裝有上述愷他命半成品之燒杯，從攪拌機內取出，整齊放置在地上為必要之冷卻、風乾，共同為製造愷他命之行為，迄翌（8）日凌晨某時離去休息，此時經丙○○、甲○○逼問，乙○○始直言其確係製造毒品，且表示即將完成製程，而甲○○、丙○○因尚未領取工資，遂允諾參與至製程結束；該三人於同年月8日中午12時40分許，在上開檳榔園工寮欲繼續工作時，遭警經同意搜索而查獲上情，並扣得如附表一、二所示之物，案發後，乙○○透過律師將工資5千元交付甲○○。
二、案經屏東縣政府警察局內埔分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、有關證據能力㈠法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體
為鑑定；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段、第206條第1項分別定有明文。對於司法警察機關於調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，有法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函附卷可按。而臺灣高等法院檢察署檢察長概括囑託內政部警政署刑事警察局為「毒品種類、成份之鑑定」、「DNA之鑑定」、「指紋之鑑定」之鑑定機關，有臺灣高等法院檢察署92年10月15日檢文允字第0921001322號函檢附該署檢察長概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）名冊在卷可考。而內政部警政署刑事警察局97年2月5日刑鑑字第0970009910號鑑定書、97年2月18日刑醫字第0970010028號鑑驗書、97年2月27日刑紋字第0970017706號鑑驗書，係屏東縣政府警察局依前揭授權送鑑定之鑑定報告，應有證據能力。又內政部警政署刑事警察局97年7月4日刑鑑字第0970091955號函，係就本院函詢本案愷他命製程之鑑定報告，同有證據能力。
㈡被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。但被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項另有規定。而檢察官引用為證據之「屏東縣政府警察局內埔分局轄內製造毒品案現場勘察鑑驗報告」、屏東縣政府警察局97年7月4日屏警鑑字第0970030949號函暨照片說明，雖屬傳聞證據，經各被告及辯護人均同意作為證據，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，故有證據能力。
㈢扣案如附表一、二所示之物（含搜索現場及扣案物照片）
，係經同意搜索所得之物證，各被告及辯護人對搜索扣押之合法性均無異議，且同意作為證據，自有證據能力。
二、訊據被告乙○○對上揭事實坦承不諱；被告甲○○、丙○○固坦承有上揭受僱之行為分擔，惟矢口否認構成製毒犯行，均辯稱：行為時尚不知其所參與者係製毒，明知係製毒後，再回到現場，僅欲收拾善後，未有製毒行為云云。辯護人另為被告乙○○辯稱：其製毒行為尚未完成，屬未遂犯等語。
經查：
㈠被告乙○○、甲○○、丙○○三人對於案發經過之供述，
互核大致相符（於準備程序中列為不爭執事項，見本院卷第121頁反面～第122頁），案發現場採獲之DNA跡證、指紋，經鑑定結果，確係被告三人所有，有「屏東縣政府警察局內埔分局轄內製造毒品案現場勘察鑑驗報告」、內政部警政署刑事警察局97年2月18日刑醫字第0970010028號鑑驗書、97年2月27日刑紋字第0970017706號鑑驗書、屏東縣政府警察局97年7月4日屏警鑑字第0970030949號函暨照片說明各1份附卷可稽（見偵卷第31～36頁、本院卷第71～77頁），復有案發現場及扣案物情狀之照片73張在卷可憑（見警卷第53～89頁），扣案如附表一及附表二編號1所示之物，經鑑定結果，如附表一所示之物，均或多或少含有愷他命（Ketamine）及其原料鹽酸羥亞胺（HydroxylimineHCI）成分（詳見附表一），如附表二編號1所示之物，係苯甲酸乙酯（Ethylbenzoate），有內政部警政署刑事警察局97年2月5日刑鑑字第0970009910號鑑定書1份附卷可據（見偵卷第38頁正反面），且鑑定機關認為，鹽酸羥亞胺溶於溶劑苯甲酸乙酯中，經加熱（重排反應）後，即可轉變為愷他命，再經純化後，即成愷他命成品，本案製程應屬之，有內政部警政署刑事警察局97年7月4日刑鑑字第0970091955號函1紙在卷可佐（見本院卷第93頁），足認被告乙○○之自白，及被告甲○○、丙○○二人坦承行為分擔之供述，應與事實相符。
㈡至被告丙○○雖辯稱無製毒犯意，惟供稱：乙○○一開始
沒有說要做什麼，只說要賺錢就來，伊問乙○○，乙○○還是不說（見本院卷第81頁反面）……1月6日把窗戶貼起來，伊就開始覺得怪怪的（見本院卷第82頁）……1月
7日聞到刺鼻的味道，伊覺得更奇怪，就問乙○○究竟是在做什麼，乙○○才說是在做肥料，那種臭味聞起來不像肥料的味道，伊與甲○○討論說，如果乙○○再不說是做什麼，就一起離開，又繼續問乙○○，乙○○才說是製造毒品（見本院卷第43頁）……伊有懷疑做壞事但不確定，所以才會問乙○○（見本院卷第154頁）……知道製毒後還要去，是乙○○說快結束了，伊想說再幫忙一下子（見偵卷第11頁）……乙○○說希望能夠完成，伊幫忙搬東西就好，伊想說拿到錢再走（見本院卷第43頁）……伊基於要拿錢，才回到現場幫忙，就被查獲（見本院卷第151頁）……為警查獲當時，伊正在換裝抽風機的塑膠管（見警卷第18頁）。參照案發現場地處偏僻之檳榔園內，又刻意在檳榔園門口、工寮四周及窗戶遮蔽佈置掩人耳目之情狀，況雇主即被告乙○○一開始拒絕告知工作內容，以一般社會經驗法則，從事非法勾當之可能性甚高，再依被告丙○○上開所述，其於被告乙○○著手製造愷他命時，確已心生懷疑，復未接受被告乙○○以做肥料之詞搪塞，顯然當時對其所參與製造之物可能係違禁物之事實有所預見，不能排除係製造第三級毒品，嗣被告乙○○告知其確係製造毒品後，被告丙○○仍再回案發現場繼續幫忙，且換裝抽風機的塑膠管，顯非收拾善後之舉動，而應係有意接續進行製毒程序，益見其於分擔製造第三級毒品之構成要件行為時，除有預見構成犯罪之事實外，對於該犯罪事實之發生亦不違背其本意，從而其著手於行為分擔之初，即應以故意論。
㈢至被告甲○○雖辯稱無製毒犯意，惟供稱：乙○○問伊，
一天兩千元要不要賺，伊問要做什麼，乙○○不肯說，但伊需要錢就說要做（見本院卷第41頁）……開始覺得奇怪是1月7日聞到怪味道（見本院卷第82頁）……味道很臭，伊在想，那不知道是什麼，就問乙○○，乙○○才說是做肥料（見本院卷第41頁）……為何肥料要在半夜製造，伊也覺得不合理（見本院卷第154頁）……丙○○在工寮內曾詢問乙○○是否在製造毒品，乙○○承認，當時伊也在場（見警卷第37頁）……伊知道係製毒後，認不能中途終止參與（見警卷第38頁）……伊怕乙○○亂想，所以才又過去幫忙，乙○○說再一兩天就好了（見偵卷第9頁）……伊知道是製毒後還會再去，是為了要領薪水，乙○○說不會有事（見本院卷第41頁）……伊承認知道是製毒後還是要去做（見本院卷第41頁反面）……因為沒想過會被警察抓到（見本院卷第151頁）……為警查獲當天，伊在工寮清洗器材（見偵卷第9頁）。參照案發現場地處偏僻之檳榔園內，又刻意在檳榔園門口、工寮四周及窗戶遮蔽佈置掩人耳目之情狀，況雇主即被告乙○○一開始拒絕告知工作內容，以一般社會經驗法則，從事非法勾當之可能性甚高，再依被告甲○○上開所述，其於被告乙○○著手製造愷他命時，確已心生懷疑，對其所參與製造之物可能係違禁物之事實應有預見，不能排除係製造第三級毒品，嗣其確知係製造毒品後，仍再回案發現場繼續幫忙，執意完成製毒流程以領取工資，益見其於分擔製造第三級毒品之構成要件行為時，除有預見構成犯罪之事實外，對於該犯罪事實之發生亦不違背其本意，從而其著手於行為分擔之初，即應以故意論。
㈣至被告乙○○雖辯稱其行為未遂，而扣案之愷他命半成品
確未完成純化步驟，惟純化階段僅係去其雜質並使之固化，以提高純度及方便施用之用，並不能否認該半成品已含有愷他命成分，如謂須俟完成純化步驟始為既遂，不但與愷他命製造結果所呈現之化學反應狀態不合，抑且不足以遏阻毒品之擴散，達到刑罰之一般預防功能，當非毒品危害防制條例之立法本旨（最高法院96年度台上字第1118號、94年度台上字第6196號、臺灣高等法院高雄分院97年度上訴字第14號判決見解參照），故此狀態在法律評價上，應認屬既遂。
㈤綜上所述，事證明確，被告甲○○、丙○○二人所辯顯係
卸責之詞，殊不足採，被告乙○○所辯應係誤解法律，亦難採憑，其等共同製造愷他命之犯行，均堪以認定，應予依法論科。
三、按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，核被告三人所為，均係犯同條例第4條第3項之製造第三級毒品罪。其等對於製造第三級毒品有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告甲○○前有如事實欄所載之罪刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應加重其刑。爰審酌被告乙○○利令智昏，竟出資僱工製造第三級毒品，為本案之主謀，責任最重，所製造毒品數量非寡，無視該批毒品若流入市面對他人健康之戕害及國家禁絕毒品之法令，對社會治安影響重大，被告甲○○、丙○○亦因貪失慮，竟受僱參與製造毒品之重大犯罪，且被告甲○○有上開前案紀錄，素行不佳，仍不知悔改，此外被告甲○○、丙○○雖坦承部分事實，但均否認犯罪，犯後態度難認良好，尤以被告甲○○出庭態度桀傲不訓，無悔悟之情；惟念被告三人製造之毒品尚未流入市面，即遭查扣，實害尚淺，被告乙○○、丙○○尚無犯罪所得，被告甲○○犯罪所得僅5千元，又被告乙○○坦承全部犯行，包括釐清共犯關係，足認其犯後態度良好等一切情狀，各量處如主文所示之刑，以示懲儆。扣案如附表一所示之物，均含愷他命成分，乃違禁物，直接盛裝該物之燒杯、塑膠盒、塑膠袋均沾黏愷他命成分，難以析離（強行析離所費不合比例原則），應視同愷他命，認係違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，依刑法第38條第1項第1款規定，應沒收之；如附表二編號1至15所示之物，據被告乙○○於警詢、偵訊中供承為其所有，復於審理中供認係製造第三級毒品犯罪所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，應沒收之，詳細數量以扣押物品清單為準；如附表二編號16至29所示之物，亦據被告乙○○於警詢、偵訊中供承為其所有，復於審理中供認係製造第三級毒品犯罪預備之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定，併予沒收之，詳細數量以扣押物品清單為準。又被告甲○○於偵訊中供承，被告乙○○於偵訊當天有請律師給伊工資5千元，且被告乙○○在場並未否認，此乃被告甲○○因製造第三級毒品犯罪所得之財物，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，應沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官李賜隆到庭執行職務中華民國97年9月4日
刑事第四庭審判長法官莊鎮遠
法官王炳人法官蔡嘉裕附表一┌─┬───┬──┬─────────┬───────┐│編│名稱│數量│鑑定結果│備註││號│││││├─┼───┼──┼─────────┼───────┤│1│燒杯裝│12罐│均為玻璃瓶裝之深褐│起訴書附表載為│││愷他命││色粉末（混有微量白│「K他命半成品│││半成品││色結晶物質），驗前│46.74公斤」，│││││毛重46618.83公克（│本院扣押物品清│││││含包裝玻璃瓶總重約│單載為「K他命│││││3849.84公克），取│45.8公斤」，照│││││出6.20公克鑑定用罄│片見警卷第62～│││││，驗餘淨重42762.79│67頁。│││││公克，均檢出愷他命││││││（Ketamine）、微量││││││毒品先驅原料鹽酸羥││││││亞胺(Hydroxylimine││││││HCl)、苯甲酸乙酯（││││││Ethylbenzoate）成││││││分（係製造愷他命常││││││用之有機溶劑），隨││││││機抽樣，測得愷他命││││││純度約51％。││├─┼───┼──┼─────────┼───────┤│2│塑膠盒│1盒│為塑膠盒裝之深褐色│起訴書附表載為│││裝愷他││粉末（混有微量白色│「K他命半成品│││命半成││結晶物質），驗前毛│(已毀壞)3公斤│││品││重3025.92公克（包│」，本院扣押物│││││裝塑膠盒重約233.92│品清單載為「K│││││公克），取0.45公克│他命3公斤」，│││││鑑定用罄，驗餘淨重│照片見警卷第71│││││2791.55公克，檢出│頁。│││││愷他命、微量鹽酸羥││││││亞胺、苯甲酸乙酯成││││││分，測得愷他命純度││││││約71％。││├─┼───┼──┼─────────┼───────┤│3│塑膠袋│1包│為褐色粉末，驗前毛│起訴書附表載為│││裝愷他││重5602.00公克（包│「K他命黑水（│││命半成││裝塑膠袋重75.82公│原料）5.78公斤│││品││克），取0.64公克鑑│」，本院扣押物│││││定用罄，驗餘淨重│品清單載為「K│││││5525.54公克，檢出│他命5.5公斤」│││││微量愷他命、鹽酸羥│，照片見警卷第│││││亞胺成分，測得鹽酸│57、74頁。│││││羥亞胺純度約73％。││└─┴───┴──┴─────────┴───────┘附表二┌─┬─────┬───┬──────────────┐│編│名稱│數量│備註││號││││├─┼─────┼───┼──────────────┤│1│苯甲│1瓶│為咖啡色玻璃瓶裝之白色透明液│││││體，經鑑定檢出苯甲酸乙酯（│││││Ethylbenzoate)成分，未檢出│││││愷他命成分，本院扣押物品清單│││││載為「苯甲1瓶」，照片見警卷│││││第69頁。│├─┼─────┼───┼──────────────┤│2│苯甲（包括│24瓶│照片見警卷第68、73、74、80、│││空瓶）││81、87～89頁│├─┼─────┼───┼──────────────┤│3│攪拌機│3台│照片見警卷第54、85、86頁│├─┼─────┼───┼──────────────┤│4│抽風機│2台│照片見警卷第76頁│├─┼─────┼───┼──────────────┤│5│汐油│39公斤│照片見警卷第82頁││││(1桶)││├─┼─────┼───┼──────────────┤│6│白鐵桶│2個│照片見警卷第72、75頁│├─┼─────┼───┼──────────────┤│7│延長線│4條││├─┼─────┼───┼──────────────┤│8│剪刀│3支││├─┼─────┼───┼──────────────┤│9│電風扇│1台│照片見警卷第85頁│├─┼─────┼───┼──────────────┤│10│桌子│2張│照片見警卷第84頁│├─┼─────┼───┼──────────────┤│11│玻璃攪拌棒│2支│照片見警卷第80、82頁│├─┼─────┼───┼──────────────┤│12│攪拌尺│7支││├─┼─────┼───┼──────────────┤│13│工作手套│1包又│││││2雙││├─┼─────┼───┼──────────────┤│14│工作椅│3張││├─┼─────┼───┼──────────────┤│15│燒杯│17個││├─┼─────┼───┼──────────────┤│16│除濕機│1台│照片見警卷第83頁│├─┼─────┼───┼──────────────┤│17│酒精│27公斤│照片見警卷第75頁││││(1桶)││├─┼─────┼───┼──────────────┤│18│電子磅秤│1台│照片見警卷第79頁│├─┼─────┼───┼──────────────┤│19│吸油紙│42捲││├─┼─────┼───┼──────────────┤│20│漏斗│2個││├─┼─────┼───┼──────────────┤│21│白鐵盤│4個││├─┼─────┼───┼──────────────┤│22│潤滑油│1罐│照片見警卷第79頁│├─┼─────┼───┼──────────────┤│23│過濾網│1個││├─┼─────┼───┼──────────────┤│24│測試筆│1支││├─┼─────┼───┼──────────────┤│25│夾鍊袋│4包││├─┼─────┼───┼──────────────┤│26│過濾紙│1大箱│││││又8盒││├─┼─────┼───┼──────────────┤│27│機油│1瓶││├─┼─────┼───┼──────────────┤│28│電子計時器│1台││├─┼─────┼───┼──────────────┤│29│過濾瓶│2瓶│照片見警卷第77頁│└─┴─────┴───┴──────────────┘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決送達後10日內，向本院提出上訴書狀（應敘述具體理由並附繕本），其未敘述上訴理由者，至遲應於上訴期間屆滿後20日內，向本院補提理由書狀，切勿逕送上級法院。
中華民國97年9月4日
書記官許倬維附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。