裁判字號：最高法院97年台上字第775號刑事判決
裁判日期：民國97年02月22日
裁判案由：殺人等罪
最高法院刑事判決九十七年度台上字第七七五號上訴人乙○○
甲○○
（上列一人選任辯護人 黃文皇 律師上列上訴人等因殺人等罪案件，不服台灣高等法院 台中 分院中華民國九十六年十一月十三日第二審更審判決（九十六年度重上更㈢字第二一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十三年度偵字第九二一八、一０八七二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理由發回部分：
本件原判決認定上訴人乙○○為 劉正結 （經原審判處罪刑確定）之朋友，因劉正結於民國九十三年五月九日凌晨零時三十分許接獲甲○○與人發生糾紛之電話，而攜帶其所有之鋁製球棒欲前往，請求乙○○開車搭載其前往。乙○○明知劉正結於深夜攜帶鋁製棒球棒之目的，應係要持以毆打傷害他人身體，竟先基於幫助傷害之犯意，駕駛其所有小客車，搭載攜帶球棒之劉正結駛往大里市○○路、大里路口。乙○○駕車搭載劉正結抵達現場後留在車上，劉正結便攜帶鋁製球棒一支下車，見現場聚集多人，在詢問甲○○「哪一個」後，與甲○○基於普通傷害之概括犯意聯絡，由甲○○徒手先後毆打 林建良 、 梁智益 、 陳崇德 ，劉正結隨即亦攜持上開球棒攻擊梁智益之頭部、後頸部、肩膀、手部，後再續持上開球棒攻擊林建良之頭、臉部，致使梁智益受有頭部外傷、眼球鈍傷併左側眼周邊多處撕裂傷、鼻血等普通傷害；林建良亦受有右側顴骨開放性骨折、膝挫傷等普通傷害，梁智益、林建良及陳崇德等人伺機逃跑。嗣甲○○及劉正結攜持上開球棒見陳崇德仍在現場附近，乃追趕陳崇德，乙○○於斯時下車走至現場查看，甲○○、劉正結追及陳崇德，陳崇德出手要將劉正結手持之球棒搶下，雙方乃互為拉扯回到現場。詎在陳崇德與劉正結二人正在爭奪球棒之時，已下車在現場之乙○○見狀，趨步上前，明知劉正結因喝酒情緒不穩，前已持球棒毆打林建良、梁智益二人，又持該球棒毆打陳崇德之身體、頭部，其在主觀上雖無預見而在客觀上能預見頭部為人身體之重要部位，如連續持鋁棒毆打重擊人之頭部，將有引起死亡之可能，竟基於與劉正結、甲○○共同傷害陳崇德身體之犯意，由乙○○從陳崇德之背後環抱陳崇德之腰部，使劉正結有機會奪取球棒，劉正結則從前面與陳崇德爭奪球棒，甲○○亦參與拉扯陳崇德，並起腳側踢陳崇德，陳崇德因此步伐不穩遂蹲坐在地，劉正結即將球棒奪下，陳崇德並因此而受有雙手肘後部擦傷、右手背虎口處擦傷、兩手臂手抓痕（皮下出血及點狀出血）及兩腋下脇胸皮下出血及點狀出血等傷害。其間甲○○因不認識乙○○，誤認乙○○為陳崇德之同夥，並以拳頭毆打乙○○。劉正結、甲○○二人因案發前均有飲酒（但均未至酒醉或精神耗弱之程度），又受陳崇德上開抗拒行為激怒，渠等二人見陳崇德已蹲坐在地無法及時逃離，且空手亦難以抗拒球棒之毆擊，渠等二人亦知頭部為人體生命中樞之重要部位且甚為脆弱，而劉正結手持之球棒為鋁製，質地堅硬，如持以猛力擊打陳崇德之頭部，將致陳崇德傷重死亡之結果， 詎渠 等二人竟在此時因盛怒難消，乃共同變更傷害之犯意為殺人之犯意聯絡，由緊站在旁之甲○○以台語大聲吆喝「乎死、乎死」等語，劉正結亦隨勢配合手持該棒球棒由上而下多次用力猛擊毆打已跌倒在地、無反抗防禦能力之陳崇德頭部左、右兩側、頂部及後枕部，致使陳崇德頭部遭受重擊，硬腦膜下出血、腦幹及腦室內出血，雖於同日凌晨零時五十三分許被送往台中縣大里市仁愛醫院急救，仍因頭部外傷、顱內出血，延至九十三年五月十一日晚間八時三十五分許不治死亡等情。因而將第一審關於此部分之科刑判決撤銷，改判論處乙○○共同傷害人之身體，因而致人於死罪刑，固非無見。
惟查：㈠、按判決不載理由者當然違背法令，所謂判決不載理由，係指依法應記載於判決理由內之事項不予記載，或記載不完備者而言，此為刑事訴訟法第三百七十九條第十四款上段之當然解釋。而有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，復為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定，故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加以採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂非判決不備理由之違法。共同被告即證人劉正結於偵查中供稱：「乙○○是要勸架，他是因為勸架才拉住陳崇德」、「我到了現場，甲○○一直喊打打打，我拿起棍子口中說那一個那一個，其實是要把對方嚇走，我手上的棍子曾被陳崇德搶走，正當我與陳崇德在搶棍子時，乙○○有上前來拆開我們」（見九十三年度偵字第九二一八號卷第六十八頁、九十三年度偵字第一０八七二號卷第三十六頁）；於第一審調查及審判時復供稱：「…我當時是要拿鋁製空心球棒嚇走陳崇德，結果陳崇德沒有走，陳崇德就將我們的鋁製空心球棒搶下來，我們就發生拉扯，乙○○過來要將我們拉開，結果甲○○誤以為乙○○是對方的人，就出手打乙○○，後來我告訴甲○○，說乙○○是我的朋友，甲○○才停止」、「在我和陳崇德拉扯之時，乙○○要過來拉開我們，甲○○以為乙○○是要過來打我的，甲○○就過來出手打乙○○」、「當時我們在搶鋁棒，乙○○是要把我們拉開，才抱住陳崇德腰部」（見第一審卷第二十二、二二九頁）。所供如果無訛，乙○○從後抱住陳崇德，是否為使劉正結有機會奪回球棒，而得持該球棒傷害陳崇德，並非無疑，如其目的在於勸架，則乙○○是否有共同傷害之犯意，仍值得進一步調查審認。前揭證據資料係對乙○○有利，原判決不予採取，並未敘明其理由，有判決不備理由之違誤。㈡、依原判決認定之事實，乙○○基於與劉正結、甲○○共同傷害陳崇德身體之犯意，由乙○○從陳崇德之背後環抱陳崇德之腰部，使劉正結有機會奪取球棒，劉正結則從前面與陳崇德爭奪球棒，甲○○亦參與拉扯陳崇德，並起腳側踢陳崇德，陳崇德因此步伐不穩遂蹲坐在地，劉正結即將球棒奪下，陳崇德並因此而受有雙手肘後部擦傷、右手背虎口處擦傷、兩手臂手抓痕（皮下出血及點狀出血）及兩腋下脇胸皮下出血及點狀出血等傷害。其間甲○○因不認識乙○○，誤認乙○○為陳崇德之同夥，並以拳頭毆打乙○○。依據此一認定之事實，乙○○尚未拉扯陳崇德時，即與甲○○有傷害行為之犯意聯絡。但依據劉正結上揭於審判中之供述，乙○○過來要拉陳崇德時，甲○○誤以為乙○○是對方人手，而動手打乙○○；甲○○亦供稱：「（案發當時你有無打乙○○？）我有打乙○○」、「（於何情況之下打的？為什麼？）當時我不認識乙○○，我誤認為他是對方的人，因我並不認識乙○○，所以乙○○來時，我並沒有注意他下車，突然之間多了一個人」、「（乙○○被你打時，他是否正要拉陳崇德離開？）當時我看不清楚，他們三個扭在一起，我誤認為他是對方的人，要打劉正結」等語（見第一審卷第二一五頁）。所供如果無訛，當乙○○與陳崇德、劉正結三人扭在一起時，被甲○○誤認為對方之人，並動手打乙○○，則在乙○○尚未與陳崇德、劉正結扭在一起之前，究竟如何能與甲○○共同基於傷害陳崇德之犯意聯絡，實難想像。原判決認定之事實與前揭證據資料不符，有證據上理由矛盾之違誤。實情究竟如何？仍有調查審酌之必要。乙○○上訴意旨執以指摘原判決關於此部分不當，非無理由，應認原判決關於此部分仍有發回更審之原因。
駁回部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決已敘明依憑證人林建良、梁智益、劉正結、乙○○於偵、審中之指證、扣案之鋁製球棒一支、遠傳電信股份有限公司之通聯紀錄，並有台中縣警察局霧峰分局處理相驗案件初步調查報告暨報驗書、勘驗筆錄、驗斷書、相驗屍體證明書、解剖紀錄、相片四十九張在卷可稽。而案發現場之監視錄影器拍攝之影像，經台中縣警察局霧峰分局大里分駐所警員 林志凱 轉錄至光碟片，經第一審及原審勘驗結果，與檢察官督同檢驗員及法醫師相驗、解剖屍體相驗之後所製作之驗斷書、法醫師解剖紀錄內容相互對照，可見劉正結在攜持上開球棒追打林建良、梁智益之後，乙○○始出現在現場畫面，嗣陳崇德與劉正結互相拉扯，乙○○見狀有出手從後抱、扯陳崇德之身體，甲○○亦有起腳側踢陳崇德，而在陳崇德因步伐不穩蹲坐在地，劉正結手持上開球棒多次猛力擊打已跌倒在地之陳崇德之頭部，以致其頭部左、右兩側、頂部及後枕部因遭受重擊，導致硬腦膜下出血、腦幹及腦室內出血，終致死亡，其情甚明。按殺人與傷害人致死之區別，應以加害人有無殺意為斷，不能因與被害人素不相識，原無宿怨，即認無殺人之故意；又殺人與傷害致人於死之區別，端視加害人有無殺意以為斷，加害人所持兇器及被害人受傷部位是否致命要害及其傷痕之多寡、輕重情形，均得為審究其有無殺意之參考資料。查人之頭部，係關係人體生命之要害，以球棒擊打人之頭部，極易致人於死，任人皆知，而劉正結於上開行為時手持之球棒為鋁製，質地堅硬，如持以猛力擊打陳崇德之頭部，將致陳崇德死亡，此為常人均知之事項。劉正結心智健全，對此常識亦應明知，詎其看見陳崇德已蹲坐在地難以抗拒球棒之毆打與及時逃離，竟仍手持該棒球棒由上而下多次用力猛擊毆打已跌倒在地、無反抗防禦能力之陳崇德頭部左、右兩側、頂部及後枕部，致使陳崇德頭部遭受重擊，硬腦膜下出血、腦幹及腦室內出血，經送醫急救仍不治死亡，劉正結於行為時，已有變更傷害犯意為殺害陳崇德之犯罪故意，且已著手實施殺人行為，事證甚為明顯。而依劉正結、乙○○於偵、審中之供述，甲○○於劉正結持球棒連續重擊陳崇德時，甲○○有在旁邊以台語喊著「摃乎伊死」等語，陳崇德既已蹲坐在地而難以抗拒及逃離，且劉正結手持之物為質地堅硬之鋁製棒球棒，此均屬當時站立在旁之甲○○所親眼目睹之事項，而頭部為人體生命中樞之重要部位且甚為脆弱，如持鋁製球棒猛力擊打陳崇德之頭部，將致陳崇德傷重死亡之結果，為甲○○所明知，詎其仍站立在旁以台語大聲吆喝「乎死、乎死」，劉正結再隨勢配合手持球棒由上而下多次用力猛擊毆打陳崇德之頭部左、右兩側、頂部及後枕部，隨即棄置不顧，揚長而去，致使陳崇德因頭部遭受重擊，因頭部外傷、顱內出血不治死亡，則甲○○就陳崇德死亡結果之發生，應係基於直接故意所為，且係與劉正結於行為當時基於共同殺人之犯意聯絡，至為明顯。並以甲○○否認參與殺害陳崇德云云，為不足採取，於理由欄內詳予指駁說明，因認甲○○犯行明確，而撤銷第一審關於此部分之判決，改判論處甲○○共同殺人（累犯）罪刑量（處有期徒刑十四年），已詳述其所憑之證據及其認定之理由，所為論斷與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無何違法情形存在。上訴意旨略以：證人梁智益於偵查中未供述甲○○有吆喝「乎死」、「打給他死」等語，劉正結因不滿甲○○在訴訟過程未挺伊才翻供，在與乙○○在看守所會面時，即暗示乙○○作此供述，有看守所之錄音帶可憑，嗣後甲○○、乙○○均已改口稱甲○○並無作此供述，此均對甲○○有利之證據，原判決未予採取，未敘明其理由，有判決不備理由之違法；原判決認定甲○○明知頭部甚為脆弱，因而認定與劉正結有殺人犯意聯絡，並未說明甲○○有何要求劉正結毆打陳崇德頭部之理由，亦有判決不備理由之違誤；劉正結揮打陳崇德之時間前後不到半分鐘，甲○○如何能與之有殺人犯意之聯絡？且劉正結揮擊陳崇德三下後即離開現場，並未在陳崇德躺平時繼續打殺，再以二人之間無深仇大恨，僅因行車糾紛心生不悅，衡情甲○○應無殺人犯意等語。按證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，係屬事實審法院自由判斷之職權，此項自由判斷職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則與論理法則，即不容當事人任憑己意指摘為違法，而資為上訴第三審之適法理由。查原判決已敘明劉正結、乙○○在現場聽聞甲○○在旁喊叫「乎死」之證據取捨依據，並說明劉正結、乙○○嗣後翻異前詞，改稱未曾聽聞甲○○有前揭言詞云云，為不足採取之理由，並無上訴意旨所云原判決有理由不備之違誤。其他上訴意旨，並非依據卷內訴訟資料對原判決究竟如何不適用法則或適用不當為具體之指摘，徒憑己見，就原判決已說明事項，或就同一證據資料為相異之評價，或就不影響於判決本旨事項再為單純事實上之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其對殺人罪部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。又刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件甲○○因傷害案件，原審係依刑法第二百七十七條第一項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，甲○○竟復就傷害罪部分提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年二月二十二日
最高法院刑事第八庭
審判長法官洪清江
法官石木欽法官韓金秀法官陳晴教法官張清埤本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年三月三日
Ａ