裁判字號：臺灣高等法院 臺南 分院109年上易字第368號刑事判決
裁判日期：民國109年09月23日
裁判案由：妨害自由等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決109年度上易字第368號上訴人即被告 林炎洲
林柏豪 翁正順 上列上訴人因妨害自由等案件，不服臺灣臺南地方法院108年度易字第1559號中華民國109年5月7日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺南地方檢察署107年度偵字第18206號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
林炎洲共同犯強制未遂罪，累犯，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
林柏豪共同犯強制未遂罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應接受法治教育課程貳場次，及向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供肆拾小時之義務勞務。緩刑期間付保護管束。
翁正順共同犯強制未遂罪，累犯，處拘役肆拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、緣林炎洲與蔡 清吉 有債務糾紛，因 蔡清吉 避不見面，林炎洲乃於民國107年4月16日2時20分許前某時，邀集其子林柏豪、友人翁正順及真實姓名年籍不詳之成年男子(下稱甲男)，由林柏豪駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱B車），搭載林炎洲(副駕駛座)、翁正順(駕駛座後之後座)、甲男(副駕駛座後之後座)一起前往臺南市○○區○○街○○○○○○○號蔡清吉住處欲找蔡清吉索討債務。 嗣蔡清吉 於107年4月16日2時20分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱A車）返回其上開住處，正開啟000號鐵門以便倒車進入其住處車庫之際，已等候在旁之林柏豪隨即駕駛B車急駛至A車之左側停下（B車車頭正對A車左側車身）。林柏豪、林炎洲、甲男陸續下車後，為逼迫蔡清吉下車出面談論債務，即共同基於強暴脅迫使人行無義務之事之犯意聯絡，由林柏豪靠近A車駕駛座，以手搭在A車車頂要求蔡清吉下車，並持續拍打A車駕駛座車窗、拉A車駕駛座門把，甲男則站在A車左車尾監看，林炎洲出言「你下來、是不是要和我處理一下欠錢的事情」（原審判決漏載）後走上
B車駕駛座欲移動該車輛；翁正順手持球棒1支（未扣案）下車，再大聲質問「還不下來嗎？還不下來嗎？」（台語）後，即持上開球棒敲擊A車右側車窗，致A車右側車窗之遮雨板凹陷致令不堪用（毀損器物部分，業據撤回告訴），以上開強暴脅迫手段欲迫使蔡清吉下車商談，蔡清吉見狀始終未下車，趁隙將A車右轉駛離現場，林柏豪、甲男、翁正順見狀跑上B車，由林炎洲駕駛B車搭載其等前往追堵，然因未追上A車，又返回蔡清吉上開住處等待而未遂。嗣經蔡清吉報警處理，並提供現場監視器錄影畫面，為警循線查悉上情。
二、案經蔡清吉訴由臺南市政府警察局永康分局報請臺灣臺南地方檢察署（下稱臺南地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
一、程序部分：㈠審理範圍
本案經原審判決後，被告林炎洲、林柏豪、翁正順就原審判決有罪部分提起上訴，檢察官則為未上訴，其餘原審判決被告翁正順侵入住宅公訴不受理部分未上訴而告確定，不在本院審理範圍，是本院審理範圍僅原審判決被告林炎洲、林柏豪、翁正順有罪部分，合先敘明。
㈡證據能力
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第159條之5規定甚明。查，檢察官及被告3人對於本判決所引用各項傳聞證據，均表示同意有證據能力（見本院卷第124頁），且均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該證據並非違法取得，與待證事實具關聯性，證明力亦非明顯過低，以之作為證據使用係屬適當，自均得採為認定事實之證據。另本判決以下所引用卷內各項非供述證據性質之證據資料，均無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之
4規定之反面解釋，亦均認有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告林炎洲、林柏豪、翁正順於本院審
理時均坦承不諱並為認罪之表示（見本院卷第123頁）；本件被告林柏豪於上開時、地駕駛B車，搭載被告林炎洲(坐副駕駛座)、被告翁正順(坐駕駛座後之後座)、甲男(坐副駕駛座後之後座)，急駛至A車之駕駛座側邊停下（未擋住A車車頭）。被告林炎洲、林柏豪及翁正順3人及甲男下車後，被告林炎洲出言「你下來、是不是要和我處理一下欠錢的事情」後走上B車駕駛座欲移動該車輛；被告林柏豪往告訴人蔡清吉所在之A車駕駛座走去，以手拉動A車駕駛座車門門把，並拍打A車駕駛座車窗，甲男則站在A車左側車尾處，被告翁正順持球棒下車後2度大聲質問「還不下車嗎？」（台語），旋即繞至A車副駕駛座側持球棒揮打A車右側車窗，致右側車窗之遮雨板凹陷致令不堪用等情，並有證人蔡清吉於偵查中具結之證述綦詳（見偵一卷第60頁），且經原審勘驗告訴人所提供案發時、地之監視錄影檔案，製有勘驗筆錄及截圖在卷可稽（見原審卷第165至168、183至
192頁），此部分之事實應可認定。㈡被告林炎洲、林柏豪、翁正順3人雖於原審審理時均曾否認
有強制告訴人蔡清吉行無義務之事之犯意及犯行，然綜合分析被告3人及甲男所為之上開行為舉止，可認被告3人與甲男確實係故意以上開行為迫使告訴人下車協談債務：
⒈案發當時為深夜，被告等利用深夜集結數人前往債務人住處
討債，而非於白日之時先行聯絡前往，並非一般商討債務糾紛之常態。
⒉依被告林炎洲於原審審理時之供述：翁正順所持球棒原本放
在B車上等語（見原審卷第176頁），及被告翁正順一開始即持該球棒下車乙節，可見被告等3人在前往索討債務時，均知悉被告翁正順有攜帶武器，且預備使用之，否則翁正順豈有一下車即持球棒，且其餘被告、甲男均無阻止之理。
⒊被告林炎洲於原審審理時供稱：蔡清吉欠其金錢很久都不理
會，剛好翁正順來找其吃飯，吃完其就說要去蔡清吉家裡看看等語（原審卷第176頁）；且於本院審理時供稱其有出言「你下來、是不是要和我處理一下欠錢的事情」等語（本院卷第134頁），被告林柏豪自陳：其拉A車車門是因為蔡清吉說要下車，但都不下車等語（原審卷第176頁），佐以被告翁正順一下車就質疑蔡清吉為何還不下車之話語，有原審勘驗筆錄載明在卷（原審卷第166頁）。可見被告等3人當日至蔡清吉住處之目的就是要找蔡清吉下車談論債務，且參照林柏豪在蔡清吉未主動下車之情況下，仍不斷試圖拉開A車車門，並拍窗催促，倘非有逼蔡清吉下車之意思，被告林柏豪豈有未能等待蔡清吉自行主動下車，即對A車駕駛座處為拍窗、拉門把之象徵係要由外開啟車門，令車內之人無從閃避之舉止；而被告翁正順甫下車即大聲質問「還不下來嗎？還不下來嗎？」，未得回應，即迅速繞到A車右側持該球棒敲打A車，其話語與行為時間密接，且當時雙方尚未開啟債務協談，告訴人蔡清吉除拒不下車外，並無其他舉止令被告等人不滿，由此益徵翁正順等人實行強暴脅迫犯行之目的，仍在於迫使告訴人蔡清吉在遭圍堵之情況下，不得不下車處理債務。
⒋告訴人蔡清吉拒不下車而駕駛A車離去後，被告等3人及甲
男尚駕駛B車追上前去，未果又回到蔡清吉住處等待乙節，亦據被告3人於偵查中供述明確（偵一卷第84、270、272至273頁），並有前述之原審勘驗筆錄及監視錄影畫面截圖畫面3張存卷可查（警一卷第28至29頁、原審卷第165至16
8頁），益徵被告等3人在案發當日找到蔡清吉本人面對面洽談債務之意念甚為堅定，否則豈有在告訴人蔡清吉已經駛離其住處，表明不願下車洽談債務後，仍於住處逗留之舉，由此更可反推被告3人稍早分別由被告林柏豪敲打A車駕駛座車窗、拉門把；被告翁正順持球棒敲打A車等共犯所為行為目的，均是為迫使告訴人蔡清吉下車與被告林炎洲等處理債務。
⒌至被告3人雖於原審時均辯稱當日只是要找蔡清吉洽談債務
，且未堵住A車云云。然依原審勘驗案發當時之監視錄影檔案，被告等駕駛之B車右轉到蔡清吉住處時，恰巧發現告訴人蔡清吉駕車返家，B車遂依照原有行向急停於A車左側，
B車上某人還稱「趕快啦」，且下車之被告等人均未及將B車右後車門及駕駛座車門關上，被告林炎洲隨後坐上B車駕駛座要移動該車輛等情，有前述原審勘驗筆錄可證（原審卷第166至168頁），顯見當時被告等3人發現蔡清吉時，需迅速作出反應，故係依原有行向臨時將B車停放於A車旁，隨即下車欲找告訴人蔡清吉，之後另有要移動B車之舉止，顯見B車停放位置，並非被告等人商議後有目的性之停放在
A車車側。故不能僅憑被告林柏豪駕駛B車，臨時停放於A車車身左側乙節，遽認被告等3人即無使蔡清吉行下車談判等無義務之事之意思，因此被告等此部分辯詞，尚難採憑。㈢按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既
不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。次按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡亦屬之，又行為之分擔，亦不以每一階段均應參與為必要；又共同正犯對於共同犯意範圍內之行為均應負責，而共同犯意不以在實行犯罪行為前成立為限，若了解最初行為者之意思，而於其實行犯罪之中途發生共同犯意而參與實行者，亦足成立；故對於發生共同犯意以前其他共同正犯所為之行為，苟有就既成條件加以利用而繼續共同實施犯罪之意思，則該行為即在共同意思範圍以內，應共同負責（最高法院95年度台上字第3084號、98年度台上字第7922號判決意旨參照）。被告3人與甲男到場後，被告林炎洲、甲男就實際上被告林柏豪、翁正順上開強制未遂所為舉止，均未加以制止，且甲男一直監看狀況，被告林炎洲在蔡清吉駛離後亦有馬上駕B車前往追堵之行為，顯見其等2人對於共同前往之被告林柏豪、翁正順所為之行為事前均知悉，且並不違反其等之本意，故應對上開行為共同負責。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告3人上開強制未遂犯行已可認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按刑法第305條之恐嚇罪，係指單純以將來加害生命、身體
、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者而言。如對於他人之生命、身體等，以現實之強暴脅迫手段加以危害要挾，使人行無義務之事或妨害人行使權利，應構成刑法第304條之強制罪，而非同法第305條之恐嚇危害安全罪（最高法院93年度台上字第3309號判決意旨參照）。又按刑法第304條第1項所指之「強暴」，乃以實力不法加諸他人，惟不以直接施諸於他人為必要，即間接施之於物體而影響他人者，亦屬之，且僅所用之強暴手段足以妨害人行使權利，或足使他人行無義務之事即為已足，非以被害人之自由，完全受其壓制為必要。是以行為是否屬於本罪之強暴，判斷之關鍵在於施暴有無發生強制作用，使被害人感到心理上或生理上之強制，亦即行為若能具有強制成效者，自可認定為本罪之強暴。而被告林炎洲邀集被告林柏豪、翁正順、甲男深夜共同前往告訴人蔡清吉住處，且發現告訴人駕駛之A車，即停車後由4人均走向A車，被告林柏豪拍打蔡清吉駕駛
A車駕駛座車窗、並試圖強行拉開該車駕駛座車門；被告翁正順在威嚇為何不下車之後，立即持球棒砸毀A車右側車窗之遮雨板，該等對物施加暴力之手段，客觀上應足對告訴人產生生理上及心理上之強制作用，顯係以強暴及脅迫手段，使告訴人行無義務之事，惟因告訴人始終未下車即駛離現場而未能得逞。
㈡是核被告林炎洲、林柏豪、翁正順3人所為，均係犯刑法第
304條第2項、第1項強制未遂罪（被告等行為後，該規定雖已於108年12月25日修正，惟此次修正，僅係將原罰金部分依原刑法施行法第1條之1第2項之罰金刑提高標準加以通盤換算後明訂，實質上不生有利或不利被告之影響，無庸新舊法比較）。而被告3人係以上述已達強制程度之行為，強令告訴人蔡清吉為下車之無義務之事，揆之前述說明，應是犯刑法第304條第2項、第1項之強制未遂罪，公訴意旨漏未斟酌此點，而認被告係犯同法第305條之恐嚇罪，尚有未洽，然因起訴之基本社會事實同一，且經告知被告3人強制未遂之罪名，無礙於被告3人防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條之規定予以變更起訴法條。
㈢被告3人與甲男，就上述犯行，具有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。
㈣刑之加重減輕：
⒈累犯：被告林炎洲曾因妨害自由案件，經原審以105年度訴
字第404號判決判處有期徒刑5月確定，於107年1月30日易科罰金執行完畢；被告翁正順曾因殺人未遂案件，經原審以94年度訴字第481號判決判處有期徒刑6年6月確定，於
101年1月3日假釋出監，於102年9月16日保護管束期滿未經撤銷，所餘刑期以已執行論，此有該二被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽。其等於5年內故意再犯本案，符合刑法第47條第1項規定，應論以累犯。本院審酌被告林炎洲、翁正順2人犯罪情狀，其等既已受有期徒刑之執行完畢，於5年內又故意觸犯本案，已顯示其於前案處罰後，未能謹慎自持自己日後之行為，對刑罰的反應力薄弱，故意再犯罪亦有其特別惡性，已符合累犯加重其刑的規定。且被告2人於本案並無司法院釋字第775號解釋所指依法加重最低本刑致生不符罪刑相當原則之情形，依照刑法第47條第1項及前開大法官會議解釋意旨，仍應加重其刑。
⒉被告3人之強制行為尚在未遂階段，考量其情節，爰依刑法
第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。被告林炎洲、翁正順同時有上開加重減輕事由，爰依法先加後減之。
四、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨略以：被告3人與甲男於上開時間、地點，發現蔡
清吉駕駛A車欲返回其住處之際，被告林炎洲在被告翁正順另持球棒下車後，繞至A車副駕駛座側之際，返回至A車駕駛座旁，並言「摃吼派(敲壞)」、「拖出來」等語，以此方式恐嚇告訴人蔡清吉之生命身體安全。因認被告林炎洲、林柏豪、翁正順此部分均涉犯刑法第305條之恐嚇危安罪嫌。
㈡犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能
證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院40年臺上字第86號及30年上字第816號判例意旨參照）。且按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之直接證據或間接證據，或其所指出之證明方法，並未達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，基於無罪推定之原則，即應為被告無罪判決之諭知（最高法院76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例意旨參照）。而告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；必被害人所述被害情形，無瑕疵可擊，且就其他方面調查，又與事實相符，始足據為有罪判決之基礎（最高法院52年台上字第1300號判例、81年度台上字第3539號判決意旨參照）。
㈢公訴意旨認被告3人上開行為涉犯刑法第305條之恐嚇罪嫌
，無非係以被告3人均坦承當日是被告林炎洲要與告訴人蔡清吉處理債務糾紛等情，及告訴人蔡清吉之指訴及監視錄影影像截圖及勘驗報告為其主要論據。訊據被告3人固不否認被告林柏豪曾駕駛B車搭載被告林炎洲、翁正順及另名成年男子甲男於上開時、地，欲找蔡清吉洽談債務糾紛及被告翁正順有持球棒毀損A車等情，然均堅詞否認有何恐嚇犯行，被告林炎洲辯稱：伊並無稱「摃吼派(敲壞)」、「拖出來」，原審已經勘驗錄影帶，內容中伊沒有對告訴人講任何話等語。被告林柏豪辯稱：那日我只是問他是否下來處理，他說好，我開車門就這樣了等語。被告翁正順則辯稱：我有拿棍棒，但當時是因為告訴人開車要走，我不小心才碰到他的車。那時我有喝酒，一時失控才拿棍棒等語。
㈣本院之判斷：
⒈告訴人蔡清吉於案發當日即107年4月16日2次製作警詢筆
錄時就案發經過陳稱：「我遭林炎洲與林炎洲兒子與一位外號 順仔 之男子與一位我不認識的男子恐嚇，外號順仔之男子還拿鋁製棒球棒打破我駕駛的000-0000號自小客車的右前車窗之遮雨板」；「我於107年04月16日早上2時20分許，駕駛000-0000號自小客車回到住家(臺南市○○區○○街○○○○○○○號)，在住家門口準備停車時，林炎洲駕駛000-0000號自小客車停到我家門口，林炎洲從駕駛座下車，另一位我不認識的男子從副駕駛座下車，林炎洲兒子與外號順仔之男子從汽車後座下車，『林炎洲叫我下車，還說要打斷我的腿讓我不能走路』，我立刻鎖車門，這時外號順仔之男子拿鋁製棒球棒打破我駕駛的000-0000號自小客車的右前車窗之遮雨板，我馬上開車離開現場」等語（警一卷第13至14、19頁）。則告訴人蔡清吉在案發當日報案時，應對於案發過程記憶最清晰，則其當日指述遭恐嚇之話語為「要打斷我的腿讓我不能走路」，與公訴意旨所載之恐嚇話語截然不同。
⒉告訴人雖於108年2月27日偵查中證稱：「(107年4月16
日在其住處)我當時正好開000-0000號自小客車要進去我家，林炎洲一行人就要擋住我的車不讓我進去，對方的車子是000-0000號自小客車，車上下來的是林炎洲、林炎洲的兒子、順仔，當時是林炎洲的兒子開車的，順仔下車時手上就有拿球棒，他們一來就是要來開我的門，並打我車子副駕駛座的車窗玻璃，打了一下，車窗玻璃有點凹、但沒有破，我見狀就趕快把車子開走；當日我有聽到他們有說「打吼破、拖出來(台語音)」等語（偵一卷第60頁），所述聽聞被告3人所言恐嚇話語，竟與其案發當日告知警察者，全然迥異，則告訴人前後所為之指述，顯有矛盾，而難以盡信。
⒊現場監視錄影檔案部分：
⑴告訴人提供之監視錄影檔案有二，其中檔名「4.由自強路回
來-堵車打人.m4v」內容為有聲音、黑白影像之監視錄影畫面；檔案「5.由自強路回來-堵車打人(開往永康分局).m4v」內容為無聲音、黑白影像之監視錄影畫面。監視器檔案「4.由自強路回來-堵車打人.m4v」，經本院勘驗後可辨識之語音僅有「趕快拉，吼」、「翁正順：還不下來嗎？還不下來嗎？」、「林炎洲（坐在B車駕駛座上，右手指向未關上之右後車門）：後面門，門幫我關著啊，門啊。門關著啊。」等語；另檔案「5.由自強路回來-堵車打人(開往永康分局).m4v」內容除，在02：20：56可見翁正順持球棒敲擊
A車外，其餘與下列紀錄約略相同，僅無聲音等情，有勘驗筆錄在卷可稽（原審卷第165至168頁）。
⑵承上，現場監視錄影所顯示被告3人、甲男所述話語，雖有
質問告訴人蔡清吉還不下車等話語，然並無公訴意旨所指：「摃吼派(敲壞)」、「拖出來」之語，更無告訴人蔡清吉在警詢中指稱被告林炎洲稱「要打斷其的腿讓其不能走路」乙語。檢察官於原審勘驗時雖稱02：20：49被告翁正順所述言語類似「摃吼派(敲壞)」，但此與原審當庭勘驗所聽見之話語並不相同。且參照偵查中所附勘驗報告2份（偵一卷第289至308頁），該報告記載被告林炎洲是於「02：20：
56～58」在車上稱「摃吼派(敲壞)」，在「02：40：41」對話聲並不清楚等情，與檢察官所稱被告3人有說此語之時間點復不一致，故檢察官所陳上開對勘驗筆錄之意見難以採信。至於偵查中所為之前引勘驗報告2份，除內容與原審勘驗之對話內容不同外，在檔案「5.由自強路回來-堵車打人
(開往永康分局).m4v」部分並無收音，但偵查中之勘驗報告仍記載有對話內容及「碰」等聲音，是該部分勘驗報告顯然有與實際錄影內容不符之瑕疵可指，而不能遽採為對被告
3人不利之證據。⒋綜合上述，本件案發時之監視錄影畫面所呈現之狀況，對於
告訴人蔡清吉於警詢、偵查中指述被告林炎洲等人有出言恐嚇等情節，並不合致，無從互為補強證據。故不能以告訴人蔡清吉前後有極大歧異之證詞，在無補強之情況下，遽認被告3人有公訴意旨所稱出言以「摃吼派(敲壞)」、「拖出來」對蔡清吉為恐嚇之行為。
⒌從而，公訴意旨認被告3人就被告林炎洲有稱「摃吼派(敲
壞)」、「拖出來」亦構成刑法第305條之恐嚇危害安全罪嫌部分，依檢察官所舉及卷內所有直接、間接之證據，尚未達到使通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，仍有合理之懷疑存在，揆諸前揭法條規定及判例要旨，自不得遽認被告3人同時另涉犯公訴意旨所述之此一罪嫌；惟依公訴意旨所述之犯罪事實，被告3人此部分罪嫌若屬成立，與其等前開經論罪科刑之強制未遂罪間，均是同一密接時間、相同地點為之，應屬一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
五、不另為公訴不受理諭知部分：㈠按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回告訴
。又其告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第238條第1項及第303條第3款、第307條分別定有明文。
㈡查本件被告林炎洲、林柏豪、翁正順被訴「基於毀損之犯意
聯絡，被告林炎洲出言稱『摃吼派』、被告翁正順隨即持球棒揮打右側告訴人蔡清吉所駕駛之車輛車窗，致右側車窗之遮雨板凹陷致令不堪用」之情，涉犯刑法第354條之毀損罪。而依同法第357條規定為告訴乃論之罪。茲據告訴人蔡清吉於原審審理時，就上開之罪具狀撤回告訴（原審卷第123至125頁所附刑事撤回告訴狀），本應對被告3人為不受理之諭知，惟因公訴意旨所認被告3人涉犯毀損罪嫌部分，與其上揭所為經本院論罪科刑之強制未遂部分，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，故不另為不受理判決之諭知，附此敘明。
六、原判決撤銷改判之理由：㈠原審以被告林炎洲、林柏豪、翁正順3人犯強制未遂罪，事
證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟按量刑輕重，固屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，然量刑應以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，且應受比例原則及公平原則之限制，以符罪刑相當之原則，否則其判決即非適法。所稱比例原則，指行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求，不得逾越此等特性之程度，用以維護其均衡；而所謂平等原則，非指齊頭之平等，應從實質上加以客觀判斷，最高法院99年度台上字第4568號判決參照。本件被告
3人固於原審時否認犯行，惟業於本院審理中坦承共同強制未遂犯行，為認罪之表示，其犯後態度已與原審判決時有所不同，此屬攸關被告等犯後態度之量刑事項，且本院認前述情狀，已足以動搖原審判決之量刑基礎，此為原審判決所「未及審酌」，原審量刑即有調整之必要，是被告3人原上訴意旨仍否認犯罪，雖無理由，然原判決有上述可議之處，仍屬無可維持，自應將原判決撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告林炎洲、林柏豪、翁正
順3人未思以理性溝通或依循民事訴訟所規定之正當程序處理與蔡清吉間之債務，以上述方式強令告訴人下車未遂，缺乏法治觀念，所為殊為可議；兼衡其等犯罪動機出自於索討債務，而非其他不法目的、所使用之手段、所生危害及素行（被告林炎洲、翁正順2人累犯部分不重複評價），被告等均於本院審理時為認罪之表示，犯後態度非差，且與告訴人蔡清吉於原審時已經調解成立，告訴人亦表示宥恕及不願繼續訴究之意，有原審調解筆錄1份可參（原審卷第121至12
2頁），並參酌被告林炎洲自述國小畢業，經濟狀況小康，須與兄弟姊妹一同扶養母親；被告林柏豪自述高職肄業，未婚，須扶養父母，以開堆高機維生，月入3萬5至4萬元；被告翁正順自述國中肄業，離婚，須扶養2名子女，目前無業及剛腦部手術休養中等個別智識程度及家庭經濟生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第2、3、4項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。
㈢沒收部分：按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，
屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。被告翁正順所持上開球棒，並未扣案，且被告林炎洲供稱為其他小孩放在車上之物等語（原審卷第176頁），依現存卷證資料，亦查無其他證據足認係屬本件被告所有之物，故不予宣告沒收，併此指明。
七、緩刑諭知（被告林柏豪部分）：按「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」刑法第74條第1項定有明文。被告林柏豪前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，素行良好，其因一時失慮而犯本案，而被告林柏豪犯後已知坦認犯行之犯後態度，已具悔意；並斟之本件被告林柏豪等均與告訴人業已調解成立，告訴人亦敘明不願訴究之意見，已如前述，告訴人亦於本院準備程序時陳明其已原諒被告、如符合緩刑條件，其都同意沒有意見等語，此有本院準備程序筆錄（本院卷第80頁）在卷可參。被告林柏豪經此偵、審程序及科刑之慘痛教訓，當知所謹慎，信無再犯之虞。再刑罰固屬國家對於犯罪之人，以剝奪法益之手段，所加之刑法之制裁，惟其積極目的，則在預防犯人之再犯，故對於初犯，惡性未深，天良未泯者，若因偶然觸法，即置諸刑獄自非刑罰之目的，是本院斟酌，認被告林柏豪所宣告之刑以暫不執行為適當，應適用刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑2年，以啟自新。又為使被告林柏豪加深因此次犯行所得之教訓及警惕，並於緩刑期間保持良好品行及預防再犯，依刑法第74條第2項第8款之規定，命被告於緩刑期間內接受法治教育課程2場次；另考量被告林柏豪之犯行對於社會法秩序之破壞非輕，尚有賦予一定負擔之必要，是依刑法第74條第2項第
5款規定命被告應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供40小時之義務勞務；另併依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以維法治，並發揮附條件緩刑制度之立意及避免短期自由刑執行所肇致之弊端，以期符合本件緩刑目的。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第300條，刑法第28條、第304條第2項、第1項、第47條第1項、第25條第2項、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官林容萱偵查起訴，檢察官黃朝貴到庭執行職務。
中華民國109年9月23日
刑事第二庭審判長法官陳顯榮
法官陳弘能法官黃裕堯以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蔡孟芬中華民國109年9月23日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第304條以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。