裁判字號：臺灣高等法院臺南分院99年上訴字第107號刑事判決
裁判日期：民國99年03月30日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決99年度上訴字第107號上訴人即被告甲○○上訴人即被告乙○○上二人共同指定辯護人本院公設辯護人 郭忠生 上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣臺南地方法院98年度訴字第1251號中華民國98年11月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署98年度偵字第2324、4704號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○加重強盜罪及定執行刑部分暨甲○○部分均撤銷。
乙○○共同意圖為自己不法之所有，以恐嚇使人將本人之物交付，累犯，處有期徒刑參年，扣案之仿WALTHER廠改造手槍之土造金屬槍管壹支（槍枝管制編號：0000000000號）、子彈參顆沒收。
甲○○共同未經許可，持有槍砲之主要組成零件，處有期徒刑參年，併科罰金新台幣伍萬元，罰金如易服勞役以新台幣壹仟元折算壹日，扣案之仿WALTHER廠改造手槍之土造金屬槍管壹支（槍枝管制編號：0000000000號）、子彈參顆沒收。
事實
一、乙○○前於民國90年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院判處有期徒刑1年，併科罰金新台幣五萬元確定，甫於民國93年6月30日執行完畢。猶不知悔改，竟因缺錢花用，而與甲○○及姓名年籍不詳綽號「 小明 」之成年男子，共同基於意圖為自己不法所有，以恐嚇取財及未經許可，無故持有子彈與槍砲之主要組成零件即土造金屬槍管之犯意聯絡，於98年1月3日下午，在甲○○位於臺南縣西港鄉金砂村新寮21號住處，共同謀議至「小兒應公廟」恐嚇取得財物，謀議既定，即於同日下午4時40分許，由乙○○駕駛租來之車牌號碼0000-00號自小客車搭載甲○○及綽號「小明」之人，共同前往臺南縣○○鄉○○村○○○段○○○○○○○○○號之「小兒應公廟」，乙○○旋並攜帶其先前受友人 孫富田 （已歿）之託，而寄藏之無殺傷力之仿WALTHER廠PPK/S型半自動改造手槍1支（內含屬於槍砲主要組成零件之土造金屬槍管一支，以下簡稱系爭改造手槍），以及具有殺傷力之改造子彈4顆（乙○○涉犯未經許可寄藏槍砲主要組成零件罪部分，業經原審判處有期徒刑1年2月，併科罰金新台幣5萬元確定），而與甲○○一同進入「小兒應公廟」內信徒休息區，並由乙○○亮槍高喊要負責人出來，綽號「小明」之人則在車內接應。隨後「小兒應公廟」主任委員丙○○（44年11月2日）即出面表明身份，甲○○便對丙○○恫稱：「伊二人才剛出獄，現在『壞氣』（意指手頭很緊），需要新台幣（下同）二萬元作『所費』（意指費用）！」，丙○○才剛回應說：「我們這裡是公司廟，沒有這麼多錢。」，乙○○便做子彈上膛之拉槍機動作，並對丙○○恫稱：「如不拿錢出來，就要開槍！」，丙○○受此威嚇脅迫，遂表示伊身上確實沒有那麼多錢，但伊盡量籌出一萬元現金，惟需半小時籌錢等語，乙○○等人同意後始駕車離去。嗣於同日下午5時10分許，乙○○等人再度返回「小兒應公廟」，於取得丙○○所交付1萬元現金後，隨即駕車揚長而去。
二、嗣經警據報調閱小兒應公廟現場監視錄影帶，循線追查，於98年2月9日下午5時15分、8時37分許，持原審法院簽發之搜索票及臺灣台南地方法院檢察署檢察官簽發之拘票前往拘提甲○○、乙○○，並在乙○○位於臺南縣○○鄉○○村○○路○○巷○○弄○○號住處房間抽屜內，扣得上開改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000，含槍砲之主要組成零件即土造金屬槍管一支）及改造子彈4顆（鑑驗用畢1顆，剩餘3顆）等物。
三、案經臺南縣警察局佳里分局報請臺灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。又該條所謂「具有較可信之特別情況」，係指證人於司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中交互詰問之可信性保證者而言。證人所為之先前陳述，相較於審判中之陳述，是否具有更可信之特別情況，應依其陳述時外部之客觀情況判斷；而所謂「特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力。本件證人丙○○於警詢時所為之陳述，其中關於被告甲○○是否有對證人丙○○恫稱：「伊二人才剛出獄，現在『壞氣』（意指手頭很緊）‧‧」，及究竟係何人對證人丙○○恫稱：「如不拿錢出來，就要開槍！」，乃至證人丙○○於警詢證稱：「（問：你當時有無向警方報案？）我不敢報案，因為我害怕極了，深怕歹徒對我及家人不力，之後又遭他們撥打電話對我說一些有的沒有的，致生我生活在恐懼中，復在警方策動下及保證我及家人安全，我才勇於出面製作筆錄。‧‧（問：你是否對甲○○等人提出恐嚇取財等告訴？）我不敢提出告訴。」等語部分，證人丙○○於警詢之證述與原審審理時之證詞互有差異，然經核與其他在場目擊證人 陳碧宗 證述情節相較，證人丙○○於警詢之證述，不僅較接近事發時點、印象清晰，其陳述時並無被告二人在場較能自由表達，且復核與證人陳碧宗之證述相符，且證人丙○○上開警詢時之陳述，係先經訊問相關案情，由證人一一陳述後，始經記載於偵訊筆錄之中，嗣並經證人閱覽筆錄無訛，再按捺指印所製作完成，全程並經錄音存證，足見該警詢筆錄確係本於證人丙○○之陳述內容所製作，且符合取證之合法程序，則證人丙○○此部分於警詢中所為之供述，自具有特別之可信性，且此部份之供述，復為證明被告犯罪事實存否所必要者，爰依刑事訴訟法第159條之2之規定，認證人丙○○此部分於警詢之證述得為證據。至證人丙○○除前揭部份之外之其他於警詢中之證述，辯護人爭執其證據能力，經核與證人於偵訊、原審審理時之證詞大致相符，其相符部分，已欠缺必要性，且屬警詢時之證詞，屬審判外之陳述，本院認無證據能力。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。又檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查，證人陳碧宗在檢察官面前之證述筆錄，係檢察官令渠等以證人身分具結後所為之證述，有該證人結文附卷可稽（見偵查卷第34頁）。被告及辯護人均未提及檢察官在訊問時有不法取供之情形，亦未釋明上開證人之證述有何顯不可信之情況，依上開規定，該等證人在檢察官面前之證述筆錄，自得作為本案證據使用。
三、復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查：
被告、檢察官及辯護人對於證人陳碧宗於警詢中之證述至辯論終結止均無任何異議，而本院審酌此等言詞陳述作成時之情況，認為適當，參照刑事訴訟法第159條之5之規定，認上開警詢中之陳述具有證據能力。
四、另搜索票、搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、內政部警政署刑事警察局98年3月30日刑鑑字第0980023904號槍彈鑑定書、內政部98年6月26日內授警字第0980871092號函、車籍查詢-基本資料詳細畫面、租賃契約書等文書雖屬傳聞證據部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人於審判期日均陳明對卷內所有之卷證資料之證據能力沒有意見，且迄言詞辯論終結前，亦未聲明異議，則本件屬具傳聞性質之證據資料，依刑事訴訟法第159條之5之規定，本院認為以之作為證據為適當，自得為證據。
貳、實體方面
一、訊據被告乙○○、甲○○二人固均不否認有於前揭時地與綽號「小明」之人共同前往小兒應公廟，其中被告乙○○有以亮槍及做子彈上膛之拉槍機動作，威嚇證人丙○○交付1萬元，並於相隔約半小時後雙方再度共同前往取款得手等事實，惟彼二人均否認渠等對證人丙○○有何強盜財物之犯行，辯稱如下：
⑴被告乙○○部分：伊當日亮槍後，被告甲○○叫伊把槍收起
來，伊便沒有持槍對證人丙○○為脅迫行為，且渠等第二度前往小兒應公廟時，證人丙○○已經拿錢在門外等候，待證人丙○○將錢交給被告甲○○後，伊等隨即離開，伊並無二度持槍向證人丙○○取款之行為，證人丙○○、陳碧宗陳述情節並非實在，伊認為僅係恐嚇取財而已等語。
⑵被告甲○○部分：伊與證人丙○○間根本沒有發生拉扯或口
角，伊只是去向證人丙○○借錢而已，伊不知道被告乙○○有拿槍在身上，所以一發覺就立刻要他把槍收起來，且伊等二度返回小兒應公廟時，被告乙○○就沒有任何持槍行為，證人丙○○僅是將借款交付予伊，故伊與證人丙○○間純粹是借貸關係等語。
⑶另辯護人則以：被告二人對證人丙○○所為之強暴不法行為
，就當時具體事實客觀判斷，尚不足使證人丙○○身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度，此與強盜罪之成立要件顯不相當等語為被告辯護。
二、經查：
（一）⑴上揭事實欄所載被告二人取得財物之過程，業據證人即被
害人小兒應公廟主任委員丙○○於檢察官偵訊及原審審理時結證明確（見98偵2324號偵查卷第32-35、38頁；原審卷第77-80頁），另被告二人於98年1月3日下午4時40分許確有對被害人丙○○恫嚇乙節，經核亦與另一在場目擊證人陳碧宗於警詢、檢察官偵訊及原審審理時之證述均相一致（不包括同日下午5時10分許被告等人再度前來取錢部分，蓋證人陳碧宗稱伊見到被告亮槍後，就不敢繼續待在現場等語，見警卷第42-47頁；98偵2324號偵查卷第32-35、37頁；原審卷第94-97頁），其中證人陳碧宗並稱：伊看到槍非常害怕，拿槍的人又站在門外，伊不能跑出去，就跑去上廁所等語（見前揭原審卷）；且現場監視錄影光碟顯示：被告與綽號「小明」之人於98年1月3日下午4時41分17秒駕駛車號0000-00號自小客車抵達小兒應公廟後，被告乙○○、甲○○分別從駕駛座及前座位置下車，下車時被告乙○○即從後腰際拔槍，右手持槍進入小兒應公廟之前方廣場；待渠等於同日下午4時50分53秒返回自小客車停放處時，被告乙○○右手中仍握有該把手槍，其原本打開駕駛座車門，但因綽號「小明」之人已坐上駕駛座，被告乙○○遂打開後座車門坐入後座後，該車隨即駛離現場；嗣於同日下午5時11分44秒，上開自小客車再度抵達小兒應公廟，被告乙○○從駕駛座開門而出時，亦有由右後腰際拔槍之情形，之後被告甲○○再於前座開車門下車，但彼二人隨即於同日下午5時12分36秒上車並駕車駛離現場等情，亦有警卷所附監視錄影光碟翻拍照片11張（第93-98頁）在卷可稽。足見證人即被害人丙○○前揭證述情節，顯與事實相符，自堪採信。
⑵此外並有扣案之系爭改造手槍1支（槍枝管制編號：
0000000000，含土造金屬槍管一支）及改造子彈4顆等物在卷可稽。而上開物品係警員持原審法院簽發之搜索票於被告乙○○上開住處內查獲一節，復有搜索票、搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、槍彈照片11張、現場照片12張可參，又其中扣案之子彈四顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.0±0.5mm金屬彈頭而成，經採樣一顆試射，可擊發，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局8年3月30日刑鑑字第0980023904號鑑定書一份可證（見98偵2324號偵查卷第62頁）；另扣案之系爭改造手槍，由仿Walther廠PPK/S型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，經檢視槍身部分斷裂且槍管固定基座有裂痕，無法鑑定有無殺傷力，但其零件土造金屬槍管，屬內政部86年11月24日台（86）內警字第8670683號公告中槍砲之主要組成零件等情，復有內政部98年6月26日內授警字第0980871092號函一份附卷可證（見上開偵查卷第80-1頁）。
⑶又被告等對伊等於98年1月3日下午，在甲○○位於臺南縣
西港鄉金砂村新寮21號住處，共同謀議至「小兒應公廟」取得財物一節，均坦承不諱，對於如何分工、是否攜帶手槍等物以達成目的一節，衡情應屬同在討論範圍，參酌前揭翻拍照片所示，被告乙○○於當日下午4時40分許與被告甲○○、綽號「小明」之人一同前去小兒應公廟恫嚇被害人丙○○交付財物時，下車之際即已掏槍持在手中，直至上車前仍握有該把手槍，另復於同日下午5時10分許再度返回小兒應公廟時，被告乙○○仍繼續持槍下車，其間被告乙○○復有做子彈上膛之拉板機動作，衡情被告甲○○及綽號「小明」之人當無不知之理，被告二人辯稱因甲○○發覺乙○○持槍時，有令乙○○將手槍收起來云云，顯無足採。另被告甲○○辯稱不知乙○○持槍及子彈云云，亦無足採。堪認被告甲○○、乙○○及綽號「小明」之成年男子間就未經許可，無故持有子彈與槍砲之主要組成零件（即土造金屬槍管）罪部份應有犯意聯絡至明。
（二）被告甲○○另辯稱伊僅係向證人丙○○借款云云，然查，證人丙○○、陳碧宗均證稱：被告是說拿不是借等語（見原審卷第79頁、96頁背面），且參諸一般借貸過程，總會討論借貸目的、金額、期間，乃至利息等重要事項，但被告既自承向證人丙○○取財過程，從未提及利息乃至約定還錢時間，又何能謂係單純借貸關係？更遑論被告甲○○與證人丙○○並不認識，卻於警詢時亦供稱其係對證人丙○○說：「他（指乙○○）剛關出獄，現在『壞氣』（指手頭緊），如有方便，麻煩拿一萬元當作『所費』（指生活費用）。」等語（見警卷第6頁），則被告甲○○對此等不認識之人之索錢方式，姑不論被告乙○○有無持槍在旁增加氣勢及壓力，其言談間已有意傳達「渠等已有前科紀錄並關過，不怕再多一條，沒有什麼事情幹不出來的」之用意，參以被害人丙○○於原審審理時亦自承：伊並沒有與被告吵架，看到被告做出裝子彈及上膛的動作，伊只怕他開槍等語（見原審卷第78頁），堪認被害人受有現實之惡害通知甚明，亦徵被告係以現時之危害相加，當存有恐嚇之意甚明，所辯單純借貸關係云云，無足採信。綜上，堪認本案中被告甲○○係以前揭言詞（最初是要求2萬元）恫嚇被害人丙○○，同時被告乙○○則在旁持槍助陣之意，亦徵被告等二人係以現時之危害相加之意至明。
（三）被告二人另辯稱：伊等係於半小時後才去向被害人丙○○取款，則該半小時時間內，被害人丙○○可以選擇逃跑或報警處理，但其捨此不為，主動交付款項給伊，則當係出自於其自由意志，不是強盜行為云云，從而本件另須查明被害人之意思自由，是否已達不能抗拒而為財物之交付，經查：
⑴按恐嚇行為不以將來之惡害通知為限，即以強暴脅迫為手
段，而被害人未達於不能抗拒程度者，亦屬之（最高法院80年度第4次刑事庭會議決議參照），從而刑法上恐嚇取財罪之「恐嚇」，固係指以危害通知他人，使該人主觀上生畏怖心之行為，然此危害之通知，並非僅限於將來，其於現時以危害相加者，亦應包括在內。依此，刑法上強盜罪與恐嚇取財罪之區別，係以被告對被害人施用強暴、脅迫，其於社會一般通念上，是否足以抑制被害人之意思自由，至於不能抗拒，以為財物之交付為斷，是以若當場對被害人施以強暴脅迫，其程度足以壓抑被害人之意思自由，達於至使不能抗拒而為財物之交付者，為強盜罪，反之，如其程度尚不足以壓抑被害人意思自由，被害人並非不能抗拒，或未達於不能抗拒之程度，其交付財物與否，儘有自由斟酌之餘地者，僅應成立恐嚇取財罪，因是，即使出之以強暴、脅迫，倘被害人尚有相當之意思自由，而在社會一般通念上，猶未達於不能抗拒之程度者，仍屬本罪所謂「恐嚇」之範疇。至恐嚇罪之既遂﹑未遂之標準，又以被害人是否因恐嚇而心生畏懼及已否交付財物為準。
⑵經查：如前述於本案中被告甲○○以前揭言詞（最初是要
求2萬元）恫嚇被害人丙○○之同時，被告乙○○固在旁持槍助陣，嗣被害人丙○○於表達伊身上沒有這麼多錢可以交給被告後，被告乙○○復作出子彈上膛之拉槍機動作，並對丙○○恫稱：「如不拿錢出來，就要開槍！」等語，惟於被害人丙○○表示伊會儘量籌錢，但至多僅能籌得一萬元，且需給伊半小時之時間去籌款等語之後，被告等人即於表示同意後離去，足見被害人於被告等人實施威嚇之際既未當場交付財物，而係於半小時之後始交付財物，從而，其就是否交付款項一節顯有意思自由，亦即被害人於此半小時內交付財物與否，仍有自由斟酌之餘地，顯見被害人並未達於不能抗拒程度，堪以認定，揆諸前揭說明，被害人丙○○既未達不能抗拒之程度，而就其是否交付財物予被告仍有自由斟酌之餘地，則被告等人之行為自僅符合恐嚇取財之構成要件，而非強盜罪，是被告辯稱渠等僅係恐嚇取財，並願意就恐嚇取財犯行予以認罪等語，尚屬可採。
⑶雖證人丙○○於警詢時另供稱：「我不敢報案，因為我害
怕極了，深怕歹徒對我及家人不利，之後又遭他們撥打電話對我說一些有的沒有的，致我生活在恐懼中，復在警方策動下及保證我及家人安全，我才勇於出面製作筆錄。」，甚至於警員詢問其是否要對被告二人提出刑事告訴，證人丙○○亦表示「不敢提出告訴。」等語（見上開警卷第25-26頁），乃至其於原審審理時亦稱：…看到被告做出裝子彈及上膛的動作，伊只怕他開槍，…伊沒有報案，是別人報案後，警員才通知伊去作筆錄等語（見原審卷第78頁正、背面），然本件在社會一般通念上，猶未達於不能抗拒之程度者，仍屬所謂「恐嚇」之範疇，已如前述，從而此部份之供述，尚不足資為被告不利之證明，併此敘明。另被告乙○○雖於檢察官偵訊時供稱：「（問：看到有人拿手槍出來是否會害怕？）會。（問：有人拿手槍出來叫你做事，你敢不做？）不敢。」等語（見98偵2324號偵查卷第47頁），然關於亮槍及做出子彈上膛準備擊發之動作，固堪認被害人受有現實之惡害通知甚明，然因被告2人之行為尚未至被害人達於不能抗拒之程度，已如前述，從而此部份之供述，亦不足資為被告不利之證明，附此敘明。
（四）再被告乙○○於警詢時自承：「丙○○有交付新台幣一萬元給我。」等語（見警卷第16頁）。另參諸被告甲○○於警詢及偵訊時證稱：「小明」有參與謀議，亦知悉其向乙○○提議向丙○○索費等語（見警卷第5頁、98偵2324號偵查卷第15頁），故雖無證據證明綽號「小明」之人有分得被告二人所取得之現金，惟揆諸前揭說明，仍應認綽號「小明」之人與被告二人於本案有事先謀議及行為分擔之情，自應負共同正犯之責。
（五）綜上所述，被告二人罪證已明確，所辯要屬卸責之詞，均不足採，其二人犯行堪以認定，自應依法論科。
參、論罪科刑之理由
一、
（一）⑴核被告乙○○、甲○○所為，均係犯刑法第346條第1項之
恐嚇取財罪，又扣案之改造手槍（內含土造金屬槍管）及子彈（其中一顆已於鑑驗中用畢），係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第2款及第2項所查禁之子彈及槍枝主要零件，依同條例第5條規定，非經中央主管機關許可，不得持有，乃被告甲○○竟與乙○○及綽號「小明」之成年人共同未經許可而持有，核被告甲○○此部份所為另犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪及同條例第13條第4項之未經許可持有槍枝主要組成零件罪。
⑵又被告乙○○先基於寄藏之犯意受託保管而持有前揭槍枝
主要組成零件及子彈，又寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有。從而其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上僅就「寄藏」行為為包括之評價，不另就「持有」予以論罪，從而其持有槍枝主要組成零件及子彈之行為，應為寄藏之行為所吸收，而不另論罪。又乙○○此部份犯行業經原審以其係犯槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項之未經許可寄藏槍枝主要組成零件罪及同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪而判處罪刑確定，已如前述，於本件中即不再論以持有前揭槍枝主要組成零件及子彈罪，併此敘明。
（二）被告二人係於98年1月3日下午4時40分許持槍恫嚇被害人丙○○後，再於間隔半小時後之同日下午5時10分許前去取得財物，其主觀上僅有一個恐嚇取財之犯意，客觀上亦僅係一個恐嚇取財行為之接續進行，為達取得財物之最終目的，並不存在數個犯意或數個恐嚇取財行為之概念，應僅論以一罪，併此敘明。
（三）⑴被告甲○○同時持有子彈多發，係一故意行為侵害一法益
，屬單純一罪。被告甲○○以一行為同時持有槍枝之主要組成零件及子彈，觸犯構成要件不相同之罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項罪處斷。
⑵按未經許可持有槍、彈罪，其持有之繼續為行為之繼續，
至持有行為終了時，均論以1罪，不得割裂。若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視其開始持有之原因為斷。如早已非法持有槍、彈，後另起意犯罪，或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處；如行為人為犯特定之罪而持有槍、彈，並於持有槍、彈後即緊密實行該特定犯罪，雖其持有槍、彈之時、地與犯特定罪之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為1罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之虞，與人民法律感情亦未契合；是於牽連犯廢除後，適度擴張1行為概念，認此情形為1行為觸犯數罪名之想像競合犯，方屬適當（最高法院97年度台上字第3706號判決意旨參照）。本件被告甲○○係意圖供犯本件恐嚇取財罪，而持有上開槍砲主要組成零件及子彈，揆諸上開說明，被告甲○○係以1行為同時觸犯上開槍砲彈藥刀械管制條例2罪及恐嚇取財罪，為想像競合犯，應從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項之未經許可持有槍枝主要零件罪處斷。
二、被告乙○○、甲○○及綽號「小明」之成年男子間就上開恐嚇取財罪與槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項及第13條第4項罪間，有犯意之聯絡及行為之分擔，應依刑法第28條共同正犯規定論處。
被告乙○○曾受如前揭事實欄所述罪刑及執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案記錄表一份在卷可參，其於前案執行完畢後5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，併依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、
（一）公訴人起訴認被告2人係犯刑法第330條第1項之加重強盜罪嫌，雖有未合，理由詳前述貳、二、（三），惟其基本社會事實同一，應予變更起訴法條為刑法第346條第1項之恐嚇取財罪（已當庭告知所犯法條，本院卷第81頁）。
（二）如前述，經本院調查之結果被告甲○○係犯有刑法第346條第1項之恐嚇取財罪，及犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪、同條例第13條第4項之未經許可持有槍枝主要組成零件罪之犯行，公訴意旨僅就變更起訴法條後之恐嚇取財犯行予以起訴，而漏未就其餘犯行提起公訴，容有未洽，惟此部份犯行與起訴論罪科刑部分之犯行，經本院調查結果，認有想像競合之裁判上一罪關係，依刑事訴訟法第267條規定，為起訴效力所及，本院自得一併審理，附此敘明。
肆、撤銷原判之理由
一、原審以被告二人涉犯加重強盜犯行，罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查：⑴被告等人對被害人所施之強暴脅迫尚未達不能抗拒之程度，其所為僅涉犯刑法第346條第1項之恐嚇取財罪，有如前述，原判決未詳予審酌，認渠等共犯刑法第330條第1項之加重強盜罪，尚有未合。⑵被告甲○○除涉犯恐嚇取財罪之外，另涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪及同條例第13條第4項之未經許可持有槍枝主要組成零件罪，已如前述，原判決漏未論及，亦有未合。
二、被告上訴意旨認係犯恐嚇取財罪，否認犯加重強盜罪，為有理由，且原判決亦有前揭可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決關於乙○○加重強盜罪及定執行刑部分暨甲○○部分均撤銷改判，以期適法。爰審酌被告二人素行不佳，乃被告乙○○受友人之託寄藏槍枝，並任意作為恫嚇被害人以達獲取財物之工具，而被告甲○○與乙○○共同謀議為本件行為，僅為幫助其繳付房租，而彼等持槍恐嚇而取他人財物行為對社會治安構成嚴重之危害，對被害人造成相當之心裡佈畏，其後更食髓知味，數度前往小兒應公廟欲騷擾被害人（此部分不構成犯罪）等一切情狀，分別量處如主文第二、三項所示之刑，並就被告甲○○所處罰金刑部份諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。末查，扣案之系爭改造手槍之土造金屬槍管一支，屬內政部公告之槍砲主要組成零件，另扣案之具殺傷力之改造子彈3顆（另子彈1顆，業經內政部警政署刑事警察局採樣試射，僅存彈殼，不另為沒收諭知），不僅為被告供犯罪所用之物，亦均係違禁物，爰依刑法第38條第1項第1款宣告沒收。
伍、論罪法條
一、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段。
二、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項、第13條第4項。
三、刑法第11條前段、第28條、第42條第3項、第47條第1項、第55條前段、第346條第1項、第38條第1項第1款、刑法施行法第1條之1。
中華民國99年3月30日
刑事第四庭審判長法官吳志誠
法官彭喜有法官羅心芳以上正本證明與原本無異。
被告乙○○不得上訴。
其餘如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡振豐中華民國99年3月30日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第12條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第13條：
未經許可，製造、販賣或運輸槍砲、彈藥之主要組成零件者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項零件者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處5年以上有期徒刑，併科新台幣1000萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列零件者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第346條：
（單純恐嚇罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益，或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。