裁判字號：臺灣高等法院臺南分院98年上更(一)字第21號民事判決
裁判日期：民國99年03月30日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院臺南分院民事判決98年度上更㈠字第21號上訴人乙○○訴訟代理人丁○○
林錫恩 律師 黃俊達 律師 粘怡華 律師 蘇文斌 律師被上訴人同工建設股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 裘佩恩 律師
林志雄 律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國97年10月28日臺灣臺南地方法院第一審判決（96年度訴字第1377號），提起上訴，判決後，經最高法院第一次發回更審，本院於99年3月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、本件上訴人於原審起訴主張：訴外人丁○○、 呂淑賢 於民國（下同）83年6月7日受被上訴人之信託，將坐落臺南市○○段630、638、639及640-1地號等四筆土地（下稱系爭土地）登記為丁○○、呂淑賢名下，並由丁○○、呂淑賢及 陳惠郎 （已歿）出面以系爭土地為擔保，向保證責任臺南市第三信用合作社（下稱南市三信）貸款新臺幣（下同）50,000,000元，以償還土地款項；嗣被上訴人因當時景氣不佳，遲遲無法推案，致無力繳納利息，系爭土地遂遭南市三信向法院聲請拍賣，結果僅標售23,025,000元，不足以清償貸款總金額，南市三信遂以同一事件向法院聲請扣押訴外人丁○○在臺灣省菸酒公賣局南門配銷所任職之薪資獎金、在南市三信及臺南市中小企銀之存款，暨代墊系爭土地之地價稅（87至90年）、被拍賣房地之增值稅及執行費用，合計為4,681,471元（亦即訴外人丁○○之實際損失為4,681,471元，含：⑴扣押薪資及獎金3,870,861元。⑵扣押南市三信存款3,540元。⑶扣押臺南中小企業銀行存款26,310元。⑷代墊土地之地價稅299,580元。⑸被拍賣房地之增值稅197,000元。⑹被拍賣房地之執行費用284,180元）。後訴外人丁○○於90年間曾向原法院提起訴訟，請求被上訴人之股東甲○○、丙○○、戊○○及 吳瑞仁 等人賠償其損害，雖經原法院判決（90年度訴字第1057號）駁回請求，惟肯認系爭土地係被上訴人之資產，即由被上訴人出資購買後再信託登記為上訴人名下。按受託人於信託期間本於信託關係所發生之一切權利義務，可類推適用關於委任之規定，而依民法第546條第2項規定，受任人因處理委任事務負擔必要之債務者，得請求委任人代其清償，是上訴人果因處理信託事務負擔必要之債務者，自得依上開規定請求被上訴人代其清償，對上訴人及第三人均不致發生損害；是以，訴外人丁○○既因處理委任事務致受以上之損害，依同法條第03項規定，自得向被上訴人請求損害賠償至明。因上訴人為訴外人丁○○之配偶，先前曾代丁○○償還債務共計3,683,103元（即：⑴96年03月6日代償美金61,077.89元（1美元以32.97新臺幣核算為2,013,738元，上訴人僅主張2,013,410元）。⑵國泰人壽保險股份有限公司907,916元。⑶合作金庫462,197元。⑷87至90年之地價○○○區○○段0080─0018地號），合計299,580元），訴外人丁○○乃將其對於被上訴人之債權3,683,103元，讓與予上訴人，並以本起訴狀視為通知被上訴人之證明。爰本於侵權行為所衍生之損害賠償請求權及債權讓與等法律關係，求為判命：被上訴人應給付上訴人3,683,103元，及自本起訴狀繕本送達之翌日起至賠償日止，按年息百分之五計算利息之判決等語（原審為上訴人敗訴之判決，嗣上訴人聲明不服而提起上訴，並求為：原判決廢棄，被上訴人應給付上訴人3,683,103元及法定之遲延利息）。
貳、被上訴人於本院審理時之陳述除與原審及本院前審判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語，資為抗辯：
㈠被上訴人86年10月3日股東會決議，有關每位股東增資6,000
,000元乙案，已有執行，上訴人須負擔損害之6分之1，並無臺灣臺南地方法院（下稱原法院）90年度訴字第1057號判決爭點效之適用，亦即並非上揭確定判決既判力範圍所及，且無重覆起訴之情況。
㈡證人吳瑞仁證述「（問：增資款部分是否用房屋貸款？答：
）用府緯街四巷七號該棟每一樓層跟銀行貸款，貸款金額直接入公司戶頭，再由公司交付利息給各樓層股東，再由股東向銀行支付貸款利息，因為公司要結束，當時每戶跟銀行貸款金額七百萬元，後來決議用六百萬元作增資，來處理我們股東與公司間負債金額，至於公司有多少現金我不清楚。甲○○拿資料跟我們說丁○○金額不夠。」「（問：對於被證三﹝關於丁○○之分類帳資料報表﹞有何意見？證人答：）我在公司裡面知道有這件事，因開會時都有談。」「（問：對於被證二﹝被上訴人86年10月03日股東會議紀錄﹞有何意見？證人答：）是我的筆跡，在甲○○的家，開會前均由甲○○通知，當時我負責紀錄。」「（問：六百萬元如何決議？證人答：）是我提議，在場開會股東均同意，丁○○有無在場，我忘了。」等語，且上訴人亦不否認當時訴外人丁○○有在場；由上可知，訴外人丁○○於被上訴人86年10月03日股東會、92年05月31日之股東會及有關丁○○之分類帳資料報表，均屬其可知悉，應可認定。
㈢被上訴人92年5月31日之決議並未違反公司法第191條規定，至86年10月3日之決議亦無違反同法第270條之規定：
⑴被上訴人公司雖經解散登記，但尚未向法院辦理清算程序，
僅由公司之股東間就屬於被上訴人之全部資產、負債進行多次之整理釐清程序，亦尚未完成，致衍生多次訴訟糾葛，如上訴人96年11月20日之陳報狀所載；因之，可確定者僅為訴外人丁○○出資額如股東名冊所載為2,600股，股款金額為2,600,000元，然訴外人丁○○實際能分配之盈虧有多少，自屬無法確定，在此前提下，上訴人之前揭主張，尚嫌速斷，不足採信。
⑵上訴人雖主張86年10月3日之決議，違反公司法第270條公司
公開發行新股之規定；惟證人吳瑞仁業已證述如前所述，係因被上訴人公司要結束，以當時每戶跟銀行貸款金額七百多萬元，後來決議用六百萬元作增資，來處理股東與公司間負債金額，並非實際公開發行新股之增資，上訴人之前揭主張，尚難採信。
㈢被上訴人主張抵銷於法有據：
⑴訴外人丁○○已於86年10月03日之被上訴人股東會議簽名同
意以「增資每人新臺幣六百萬元，以處理減輕公司利息負擔」在先，續於原法院90年度訴字第1057號民事事件中，主張各股東之出資均為6分之1，亦經原審調閱該卷審核無誤；而該決議原審審酌認與公司法第154條、第270條之規定尚無違反，則上開各股東之出資均為6分之1之決議，自得作為被上訴人目前計算盈虧之基準，並無不當。
⑵被上訴人依其86年10月3日股東會、92年5月31日之股東會及
有關丁○○之分類帳資料報表所載，主張訴外人丁○○有關其分類帳資料報表所載之不足額（即3,338,294元）部分，應由上訴人承受負擔，亦可認定。
⑶又被上訴人並不爭執訴外人丁○○將其對被上訴人之債權讓
與予上訴人之事實，惟主張訴外人丁○○尚積欠被上訴人3,338,294元之本金及2,203,274元利息，已如前述，並以之抵銷，則依上開規定，自屬有據。
㈣訴外人丁○○實際損失之金額小於被上訴人主張之抵銷金額
，至於其自有房地被拍賣之損失1,735,733元，因上訴人自行買回，並無差價損失，故不應計入。
⑸依上，求為判決駁回上訴人之上訴。
參、兩造不爭執之事實：
一、上訴人曾代償訴外人丁○○之債務總計為3,683,103元，即：㈠96年03月6日代償美金61,077.89元（1美元以32.97新臺幣核算為2,013,738元，上訴人僅主張2,013,410元）。㈡國泰人壽保險股份有限公司907,916元。㈢合作金庫銀行462,197元。㈣87至90年度之地價稅（臺南市○區○○段0080─0018地號），合計為299,580元（見原審卷㈠第05、19、68-75頁）。
二、訴外人丁○○於96年09月11日將對被上訴人公司之債權，於3,683,103元之金額讓與予上訴人（見原審卷㈠第20頁）。
肆、兩造爭執之事項：
一、被上訴人公司於92年05月31日之股東會會議紀錄是否為真正？
二、被上訴人公司86年10月03日股東會決議每位股東增資六百萬元，有無執行？上訴人是否須負擔損害之6分之1？
三、被上訴人公司92年5月31日之決議是否違反公司法第191條「股東會決議之內容，違反法令或章程者無效」之規定？
四、被上訴人公司86年10月3日之決議有無違反公司法第270條之規定？
五、被上訴人主張抵銷於法是否有據？
伍、本院之判斷：
一、被上訴人公司於92年05月31日之股東會會議紀錄是否為真正？㈠按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之
辭句，民法第98條定有明文。次按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例參照）。又民法第98條所謂探求當事人之真意，如兩造就其真意有爭執時，應從該意思表示所根基之原因事實、經濟目的、一般社會之理性客觀認知、經驗法則及當事人所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求，並將誠信原則涵攝在內，藉以檢視其解釋結果對兩造之權利義務是否符合公平正義（最高法院96年度台上字第286號判決參照）。
㈡查被上訴人主張該公司於92年05月31日之所以召開股東會會
議，其目的乃在於討論公司股東間債權債務之實質清算，已據被上訴人於原審及本審審理時陳述在卷，並有同工建設股份有限公司92年5月31日股東會議記錄影本一份在卷可按（見原審卷㈠第49至50頁）；而證人吳瑞仁於原審已具結證述：「因同工公司結束營業，故召開所有股東開會。當時通知所有股東包含我、丙○○、被告（即被上訴人）法定代理人甲○○及甲○○的太太出席、 吳丁財 會計師列席，丁○○請假，開會地點在府緯街住處七樓。開會由甲○○提案，會議時間約一個多小時。當天是要處理同工公司負債及股東與公司間債務，我並於現場全程參與。丁○○部分因為以前有談到增資六百萬元減輕公司負債，但因丁○○無法補足，故在92年05月31日股東會議這部分提出來討論，扣薪部分與以後補繳給公司部分抵銷，當時因甲○○有提出明細，故用該明細作為計算基準。」（見原審卷㈠第216頁）。又證人戊○○（律師）於本審審理時具結證稱：「我的部分是我簽的（指股東會決議上簽名是否其所簽）。」「86年到現在已經10多年，我已無印象，我只能說有增資，是為了減輕公司利息負擔，每人六百萬元（指議案第一案決議實際上情形如何？是否為增資）。」「我不知道，紀錄人的意思我不知道，確實有增資，每人六百萬元（指由借入款扣款，是何意思）。」「當時每戶要去貸款給公司使用（指是否增資前，由公司提供金錢給每個股東買房屋，再借款出來給公司使用）。」「為減輕公司利息負擔，銀行貸款部分應該由股東繳納（指增資目的是否讓公司不用再給股東利息）。」「印象中，有積欠的話二年內要將欠款還給公司。當時增資我有繳納，丙○○、吳瑞仁、甲○○都有繳，陳惠郎繳一部份，丁○○未繳納。有無執行議案，丁○○是財務經理，他應該知道，我不知道（指86年10月03日股東會議決議第五點議案是否有執行。」「我不知道（指第五項「積欠公司之款項以24個月」，之後的字跡是什麼），應該有字，但被塗掉，有蓋章。這些字跡應無影響。」（見本院卷第148至149頁）；證人丙○○於本審審理時具結證述：「有（指92年05月31日股東會議紀錄決議後，其是否在場）。」「是（指討論事項第一點，丁○○承認損失金額由其積欠款3,338,294元抵付，是否指當時增資未到位之款）。」「抵充之後，沒有剩餘，股東無法主張分配財產、盈餘。如有債務還要拿錢出來清償（指最後1頁第4項，是何意思）。」「手寫是開會時寫的，整理之後會計師事後再打字（指為何有一份手寫本、一份打字本）。」「增資有執行，丁○○當時繳二百多萬元，欠的部分，可以緩衝（指86年10月3日會議紀錄第5點，日後有無執行）。「都有催繳，但沒有繳（指陳惠郎、丁○○），也沒繳利息。陳惠郎有繳一部分。」「是（指92年05月31日股東會議紀錄決議第四點，是以係公司在會議後，已無剩餘之財產。」「沒有辦理增資，只是公司營運不好，大家拿出來借公司的（指各借六百萬元之增資，有無向主管機關辦理增資）。」（見本院卷第150-152頁）；經核證人等所證述內容，已與被上訴人主張之事實相符。
㈢又證人 林華生 （律師）於原審另件請求塗銷所有權移轉登記
事件（96年度訴字第1380號）審理時已證述：「由於甲○○與股東間有很多糾紛，我受委任為其涉嫌偽造文書案件辯護時，雖然知道同工公司已經向稅務機關申請清算，但股東間尚未進行實質清算，所以我建議他請會計師作股東間之實質清算，後來甲○○於93年12月07日寄一份資料給我，裏面包含同工公司92年5月31日股東會議紀錄，我於93年12月8日收到等語。」而證人吳丁財（會計師）亦證述：「我只參加同工公司股東會一次，但確實日期已忘記了，是甲○○邀我去參加，甲○○表示是林華生律師建議他作公司最後實質清算，當時確實有開會討論股東間實質清算，雖然我不記得有無表決及表決內容，但股東會議紀錄上是我本人簽名，而且我不可能在空白文件上簽名。」（見原審96年度訴字第1380號判決書第8-9頁，即原審卷㈠第129-130頁）等語無訛。
㈣據上，參諸訴外人丁○○於當日亦由其配偶乙○○即本件上
訴人出面告知有事不能出席，並於92年05月31日股東決議書上請假欄予以載明，且為上訴人所不爭執；並本於系爭股東會議（92年05月31日）紀錄顯現之意思表示所根基之原因事實、經濟目的、一般社會之理性客觀認知、經驗法則及當事人所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求，可見上訴人對於被上訴人公司於92年05月31日召開股東會乙情，當已知其事，應堪認定，否則衡情，豈會向被上訴人公司請假？而此則益徵被上訴人公司確有於92年05月31日召開股東會，而召開之目的乃在於討論及確認公司股東間債權債務之實質清算，且該會議紀錄係屬真正，應可認定。
二、被上訴人公司86年10月03日股東會決議每位股東增資六百萬元，有無執行？上訴人是否須負擔損害之6分之1？㈠查經本院核閱86年10月03日「同工建設股東會」記錄所載，
其上確已記載：「議案：㈠增資每人新臺幣六佰萬元，以處理減輕公司利息負擔。議決：由借入款項扣款，不足部分以年息6％支付公司利息。由10月15日開始。‧‧㈤積欠公司之款項以24個月‧‧‧按月開票，利息按月兌現，本金須於2年內兌現。」有同工建設股東會記錄影本一份在卷可憑（見原審卷㈠第51頁），且兩造對該上揭會議記錄所載之內容亦不爭執。
㈡證人吳瑞仁於原審已具結證述：「用府緯街四巷七號該棟每
一樓層跟銀行貸款，貸款金額直接入公司戶頭，再由公司交付利息給各樓層股東，再由股東向銀行支付貸款利息，因為公司要結束，當時每戶跟銀行貸款金額七百多萬元，後來決議用六百萬元作增資，來處理我們股東與公司間負債金額，至於公司有多少現金我不清楚。甲○○拿資料跟我們說丁○○金額不夠（指增資款部分是否以房屋貸款抵用）。」「我在公司裡面知道有這件事，因開會時都有談（指原審卷㈠第52頁之明細分類帳資料報表）。」「是我的筆跡，在甲○○的家，開會前均由甲○○通知，當時我負責紀錄（指原審卷㈠第51頁之同工公司86年10月03日股東會議紀錄）。」「是我提議，在場開會股東均同意，丁○○有無在場，我忘了（指六百萬元如何決議）。」（見原審卷㈠第0217頁）；而證人丙○○於本審審理時亦具結證稱：「是我簽的（指86年10月03日同工建設股份有限公司股東會決議上簽名是否其所簽）。」「增資基本上是六股東，公司分配給股東的一層樓，一人一層，再以之向銀行貸款給公司週轉方便，名義上是個人名義，公司帳戶處理方式是36,000,000元，給公司使用。
但帳簿充作每人借給公司六百萬元，所以才有借入款科目，就是每股東可對公司請求之債權，銀行利息由公司負擔，86年公司經營困難，我們想藉增資改善公司財務，六股東才作成決議以股東房屋向銀行貸款之六百萬元，當作增資款。我知道其中股東四人在10月15日這部分就成為增資款，公司就不負擔利息，10月15日之後利息，各股東要向銀行繳納。當時陳惠郎、丁○○有困難，丁○○在決議之前就已經向公司借出款三百多萬元，公司對他之借入款只有二百多萬元，所以增資款部分只有二百多萬元，其餘積欠的部分，規定二年內要補給公司，如利息有問題，則以百分之六計算。」（見本院卷第0150頁）；據上，再參諸上訴人對訴外人丁○○當時確有在場亦不否認以觀（見原審卷㈠第0217頁），顯然訴外人丁○○於被上訴人公司86年10月3日股東會、92年5月31日股東會及被上訴人所提有關丁○○之分類帳資料報表等情事，均已知悉，應堪認定。
㈢又被上訴人主張應由訴外人丁○○自行承受公司損失金額之
6分之1之事實，則據被上訴人於原審及本審審理時陳述在卷，並有其提出之前揭同工公司86年10月3日股東會、92年5月31日股東會紀錄附卷可按；再徵諸上訴人於90年06月13日以訴外人甲○○、戊○○、陳惠郎、丙○○及吳瑞仁等人為被告，所提起之侵權行為損害賠償事件（原法院90年度訴字第1057號），其於該民事事件審理時亦不否認各股東之出資額均為6分之1，有原法院90年度訴字第1057號民事判決書影本一份在卷可參（見原審卷㈠第0183頁）以觀，被上訴人主張各股東間之出資額均為6分之1，亦即股東間就同工公司所有盈虧各負擔6分之1等語，尚非虛妄，應堪採信。
㈣至上訴人主張本件應受原法院90年度訴字第1057號侵權行為
損害賠償事件判決之拘束，而有爭點效之適用等語，則為被上訴人所堅決否認，且按所謂「同一案件之重覆起訴」者，須前後兩訴之當事人、訴訟標的及原因事實、訴之聲明均相同，始足構成。本件之法律關係，與上訴人所指上揭侵權行為損害賠償民事事件，二者法律關係及法律上之主張並不相同，自無民事訴訟法上之一事不再理原則之適用。次按既判力之客觀範圍，依民事訴訟法第400條第1項規定，係以經確定裁判之訴訟標的法律關係為限，至判決理由中之判斷，原則上並無既判力可言；至「爭點效理論」，雖與民事訴訟法既判力理論及範圍未全然一致，致有所不同，惟若法院調閱並斟酌各該前案之卷宗並令兩造辯論後，並就兩造爭執之事實，依自由心證判斷其事實真偽，則並非以「爭點效理論」為判決基礎，即可免陷於訴訟上誠實信用原則及學說上所謂「禁反言」之爭論（最高法院90年度台簡抗字第29號裁定參照）。據此，僅於判決理由中之判斷既無既判力，已如前述，且所謂爭點效理論之援用，尤須以前案理由項下所為判斷並無明顯之瑕疵為前提，則本件自不受原法院90年度訴字第1057號確定判決之拘束，亦即非確定判決既判力所及之範圍。
三、被上訴人公司92年5月31日之決議是否違反公司法第191條「股東會決議之內容，違反法令或章程者無效」之規定？㈠按公司法第191條所謂股東會決議之內容違反法令或章程者
，係指其決議內容違反法令或章程之明文規定或公序良俗等情形而言（最高法院70年度台上字第1862號判決參照）。而公司法第154條，股東對於公司之責任，以繳清其股份之金額為限者，乃指有關股東之有限責任規定，即專對公司所負之債務而言；質言之，若非屬股東之股份問題，而係股東另對公司而為債務承擔時，究之尚與該條規定無涉，若公司與股東間存有爭議，乃另一民事責任問題。
㈡查上訴人主張被上訴人公司92年05月31日之股東會決議，違
反公司法第154條有關股東有限責任規定等語，固據其提出被上訴人公司之股東名冊乙件為證（見原審卷㈠第85頁）。
惟此則為被上訴人所堅決否認，且按被上訴人公司現雖已經為解散登記，但尚未依法向法院辦理清算之程序，僅由公司之股東間就屬於被上訴人公司之全部資產、負債進行多次之整理釐清程序，且尚未完成，致兩造間衍生多次訴訟糾紛，已為兩造所不爭執；再徵諸據證人吳丁財於臺灣臺南地方法院檢察署偵辦上訴人及丁○○以訴外人甲○○涉犯偽造文書罪嫌所提起案件（95年度上聲議字第0431號）偵查時，已證述：目前僅就同工公司在大陸投資、公司建物部分作清算分配表，其他土地轉入股東、大陸投資損失及借款部分，均未列入公司清算分配表，另一億四千多萬元，是股東個人名義所持有，該部分亦未列入公司帳等語（見原審卷㈠第161-16
2頁）無訛在卷以觀；縱然訴外人丁○○在被上訴人公司之出資額確如股東名冊所載（即2,600股，股款金額為2,600,000元，見原審卷㈠第200頁）），惟訴外人丁○○實際能分配盈餘或應負擔之虧損究有若干金額，已屬無法確定；且被上訴人自原審迄本審審理時均一致陳稱：86年10月03日股東會雖已決議每位股東增資六百萬元，惟原因係為藉增資改善公司財務，六股東才作成決議以股東分配之房屋向銀行貸款六百萬元，當作增資款等語；易言之，雖名為增資款，惟究其本意乃股東內部間自行同意之增資方式，目的在減輕改善公司財務及利息負擔，而非公司法所規範之增資；否則，衡諸常情及一般經驗定則，訴外人丁○○及其他股東豈有不要求被上訴人公司向主管機關辦理公司增資之變更登記，以確保其股東權益之理？此外，上訴人就此又無法提出其他確切之證據足資證明，或供本院調查以實其說，自尚不能徒憑其陳述及所提之股東名冊即遽採為有利於其之認定。
四、被上訴人公司86年10月3日之決議有無違反公司法第270條有關公開發行新股之規定？㈠按公司有左列情形之一者，不得公開發行新股：最近連續
二年有虧損者。但依其事業性質，須有較長準備期間或具有健全之營業計畫，確能改善營利能力者，不在此限。資產不足抵償債務者，公司法第270條固定有明文。惟此乃指公司有公開發行新股之情形，若非屬公司公開發行新股或並非發行新股，自無該條之適用。
㈡查被上訴人公司86年10月03日之股東會決議，係將原先以股
東名義向銀行貸款所借之金額，由原先之公司借入款，轉為股東內部間自行同意之增資，主要是為節省被上訴人公司支付予股東之利息，因轉為股東內部間自行同意之增資後，即由股東自行支付利息予貸款銀行，惟實際上各股東間並無須再出資六百萬元予被上訴人公司等情，已據被上訴人於本審審理時陳述在卷，而上訴人對於股東會決議後，其並未再出資六百萬元予被上訴人公司乙情，並不爭執；且本院已認定上揭股東會決議雖名為增資款，惟究其本意乃股東內部間自行同意之增資方式，目的在減輕改善公司財務及利息負擔，而非公司法所規範之增資，已如前述；再徵諸依證人吳瑞仁於原審之證述，顯然係因為被上訴人公司要結束營業，因當時每戶向銀行貸款金額約七百多萬元，後來決議用六百萬元作增資，以處理股東與公司間之負債金額者以察，顯見被上訴人所決議之增資，並非屬公司法規範之實際（公開）發行新股之增資，究之應屬股東對公司債務之債務承擔，應堪認定。此外，上訴人就此仍無法提出其他確切之證據足資證明，或供本院調查以實其說，自尚不能徒憑其陳述及所提之被上訴人公司（84、85年度）營利事業所得稅結算申報書、資產負債表及股東名冊等即遽採為有利於其之認定論據。
五、被上訴人主張抵銷於法是否有據？㈠按債務人於受通知時，所得對抗讓與人之事由，皆得以之對
抗受讓人。債務人於受通知時，對於讓與人有債權者，如其債權之清償期，先於所讓與之債權或同時屆至者，債務人得對於受讓人主張抵銷。又二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。前項特約，不得對抗善意第3人，民法第299條、第334條分別定有明文。又按被告對於原告起訴主張之請求，提出抵銷之抗辯，祇須其對於原告確有已備抵銷要件之債權即可，至原告對於被告所主張抵銷之債權曾有爭執，或被告已另案起訴請求，均不影響被告抵銷權之行使（最高法院67年台上字第1647號判例參照）。
㈡查本件訴外人丁○○已於86年10月03日之同工公司股東會議
簽名同意：「增資每人新臺幣六百萬元，以處理減輕公司利息負擔。」（見原審卷㈠第51頁）；續於原法院另件請求侵權行為損害賠償事件（90年度訴字第1057號）中，主張各股東之出資額均為6分之1，已如前述；而本院就上揭決議已認定與公司法第154條及第270條之規定，尚無違反，據此，上揭各股東間之出資均為6分之1之決議，自得作為被上訴人公司間目前計算盈虧之基準，究之於法自無不當。
㈢又依被上訴人公司86年10月3日股東會決議、92年5月31日股
東會決議及被上訴人所提出有關丁○○之分類帳資料報表所載，訴外人丁○○應出資（即6分之1）之金額，其不足額部分為3,338,294元，已據被上訴人於原審及本審審理時陳述在卷，且上訴人對該金額亦不爭執；則揆諸前揭說明，丁○○依分類帳資料報表所載之不足額部分（即3,338,294元），依法自應由上訴人承受負擔，應堪認定。
㈣另依訴外人丁○○親簽之86年10月03日股東會議紀錄議案㈠
決議：「由借入款扣款，不足部分以年息6％支付公司利息，由10月15日開始。」被上訴人主張訴外人丁○○應負擔利息債務，自86年10月15日起至97年10月14日止之利息，共11年，若以年息百分之6予以核計，金額共計為2,203,274元（即3,338,2940.0611＝2,203,274），自屬有據。則揆諸前揭說明，此部分之利息債務，依法自應由上訴人承受之。至於92年5月31日股東會決議⑴之b雖載明：「由其積欠款3,338,294元抵付」，惟經本院審閱⑴之a所載，此之積欠款應指該項明細所示之實際損失，並未包括訴外人丁○○自該股東會決議後應支出之利息；而證人吳瑞仁、丙○○及戊○○於原審或本審審理時已均一致證稱：係為減輕公司之負擔，故將貸款轉為公司股東之借款，並由各股東繳納利息等語，已如前述；另上訴人雖又主張被上訴人公司積欠訴外人丁○○之債務總共為6,476,080元，則為被上訴人所堅決否認，且其中房地被拍賣之損失（1,735,733元），已因上訴人於拍賣程序中自行買回，且此金額乃法院鑑價與拍定價額之差價，要之乃有利訴外人丁○○者，自無差價損失可言，當不應計入。至扣押薪資及獎金所增加部分（933,805元），因被上訴人公司之貸款已轉為公司股東之借款，自應由訴外人丁○○負擔而由其清償，尚與被上訴人無涉；況縱予計入，其對被上訴人公司之債權總金額（即4,740,347元），亦未超過其積欠被上訴人之債務總金額。因之，上訴人此部分之主張仍不能採為有利於其之認定。
㈤再者，訴外人丁○○已將其對被上訴人公司之債權即3,683,
103元，讓與予上訴人，且訴外人丁○○對於被上訴人公司所負債務之日期，先於上訴人受讓丁○○之債權期日之事實，已為兩造所不爭執；惟被上訴人公司主張訴外人丁○○尚積欠公司有關股東內部間自行同意之增資款3,338,294元，及2,203,274元之利息，已如前述，並為本院所認定；則被上訴人辯稱：其得以對訴外人丁○○之債權，主張予以抵銷等語，於法自屬有據。
㈥依上，在被上訴人同工公司所有資產、負債尚未清算釐清完
全前，上訴人雖有自被上訴人股東即訴外人丁○○受讓3,683,103元之債權存在，惟丁○○（讓與人）對被上訴人同工公司尚負有上揭3,338,294元之本金債務及2,203,274元之利息債務存在（兩者合計金額為5,541,568元），並經被上訴人主張抵銷，已如前述；則經計算後，已超過上訴人目前可得請求之金額；則揆諸前揭說明，上訴人依民法第546條第2、3項及債權讓與之規定，請求被上訴人同工公司給付請求之金額，尚於法無據。
陸、綜上所述，本件上訴人本於侵權行為所衍生之損害賠償請求權及債權讓與等法律關係，請求判決：被上訴人應給付上訴人3,683,103元，及自本起訴狀繕本送達之翌日起至賠償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合。上訴人上訴意旨指摘原判決部分為不當，求予廢棄改判准如上訴聲明所示，為無理由，應予駁回。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊或防禦方法並提出之證據資料，經斟酌後認均不影響本院所為前開論斷，自無逐一審論之必要，附此敘明。
捌、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項及第78條，判決如主文。
中華民國99年3月30日
民事第三庭審判長法官黃崑宗
法官王浦傑法官張世展上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中華民國99年3月30日
書記官吳秋賢【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。