臺灣高等法院臺中分院102年度上訴字第919號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年上訴字第919號刑事判決

裁判日期：民國102年07月30日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
一０二年度上訴字第九一九號上訴人即被告 張智竣 選任辯護人 張淑琪 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院一０一年度訴字第二三九四號中華民國一０二年四月十二日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署一０一年度偵字第一九六一一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○（綽號『 阿俊 』、『 阿竣 』）前曾在九十九年間，犯詐欺罪，由臺灣臺中地方法院在九十九年六月二十二日以九十九年度易字第九六六號判處有期徒刑六月，再經本院在一００年一月十七日以九十九年度上易字第一一０八號撤銷原判決，仍判處有期徒刑六月確定，一００年三月二十九日易科罰金，執行完畢。詎仍不知悔改，明知愷他命（Ｋｅｔａｍｉｎｅ，俗稱Ｋ他命）是毒品危害防制條例第二條第二項第三款所列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟仍意圖營利，基於販賣Ｋ他命以營利之犯意，為下列二次販賣Ｋ他命行為：
㈠ 曾可勛 （綽號『正妹』）為取得Ｋ他命施用，遂委託 袁嘉琳
（綽號『甜心』、『天使』；未據起訴）聯絡乙○○購買Ｋ他命，袁嘉琳隨即在一０一年四月四日二十時二十三分，以所持用0000－000000號行動電話與乙○○所持用0000－000000號行動電話（手機及行動電話門號0000－000000號ＳＩＭ卡均未扣案；僅該ＳＩＭ卡屬乙○○所有）聯絡，表示曾可勛要購買Ｋ他命，乙○○應允後，在同日二十一時十七分，攜帶Ｋ他命一包（重量不詳）前往袁嘉琳位在ＯＯ市○區○○○路○○○號Ｏ樓之Ｏ租屋處樓下（起訴書誤認攜往ＯＯ市○區○○○路○○○號十八樓之三曾可勛租屋處樓下），在同日二十一時十七分，接續二次以所持用上述行動電話撥打袁嘉琳所持用上述行動電話，通知其已到樓下及要袁嘉琳轉告曾可勛下樓交易，曾可勛因袁嘉琳告知而下樓，乙○○即以新臺幣（以下同）一千三百元價格，將該Ｋ他命一包販售給曾可勛，曾可勛當場交付該購買Ｋ他命價款一千三百元，而完成交易。
㈡袁嘉琳在一０一年四月十三日八時二十七分許，以所持用0
000－000000號行動電話撥打乙○○所持用0000－000000號行動電話，向乙○○表示要購買價值一千元Ｋ他命，乙○○同意後，在同日上午某時，前往位在ＯＯ市○區○○路○○○號「金莎汽車旅館」，將重量不詳Ｋ他命一包，以一千元代價販售給袁嘉琳，袁嘉琳當場給付購買Ｋ他命價款一千元，而完成交易。
二、嗣因檢察官接獲不詳民眾檢舉信後，向臺灣臺中地方法院聲請核准對袁嘉琳所持用上述0000－00000號行動電話門號實施通訊監察後，查知上情。
三、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
壹、證據能力部分：
一、按檢察官職司追訴犯罪，就審判程式之訴訟構造言，檢察官係屬與被告對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。在理論上，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第一百五十九條之一第二項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據（最高法院九十五年度台上字第一０四四號判決要旨參照）。又按刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；所謂「不可信之情況」，由法院審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況而為判斷；而被告以外之人於偵查時，是否與被告對質，與其陳述時之外在環境並無必然之關聯，自不得以偵查中未經被告詰問，逕認該陳述無證據能力；至該等陳述與事實是否相符，要屬證據證明力之問題，與證據能力之有無，不容混淆（最高法院九十四年度台上字第七一三二號、九十五年度台上字第一五八五號等判決要旨參照）。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。又詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第一百六十六條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第二百四十八條第一項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言（最高法院九十六年度台上字第四０六四號判決要旨參照）。經查，證人曾可勛、袁嘉琳分別在偵查中具結證述在案，依據偵訊過程及筆錄記載，可徵上述二人在檢察官偵查中為陳述時，並無遭受外力不當干涉之顯不可信之情況，且被告乙○○及被告之選任辯護人在法院審理中，亦未具體指出曾可勛、袁嘉琳二人在偵查中陳述時，有何外在環境及情況足以影響證人陳述之任意性及真實性，而有顯有不可信之情況者。另曾可勛在原審法院審理中雖證稱：我在檢察官訊問時因尚未酒醉意識不清，因此聽錯才回答檢察官「一手交錢一手交貨」云云，惟經原審法院在審理中勘驗曾可勛在偵查時之錄影光碟結果：影片中曾可勛站立應訊，神情自然，並無口齒不清，反應遲緩的情形，對於檢察官的訊問，可立即清楚的回答，訊問過程中，對於檢察官的問題更正錯誤處，並非答非所問，語焉不詳，具結之後對結文交付予書記官時步伐穩健，迅速回到麥克風之前接受訊問，對於檢察官問曾可勛是否一手交錢一手交貨，曾可勛明白表示是一手交錢，一手交貨，購買金額一千三百元無誤。整個訊問過程，錄音錄影光碟並無出現中斷之情形，是連續錄影錄音，檢察官整個訊問過程中，語氣平和，並無恐嚇，或其他詐騙不正方法製作的筆錄等節，有原審法院勘驗筆錄在卷（原審卷第五三頁反面）可參。足徵曾可勛在偵查時意識是處於清醒正常之狀態，並無誤聽而有詞不達意與錯答情形，亦無遭受任何外力不當干涉而顯不可信之情況，曾可勛在偵查中所陳述之內容，顯是出於自由意識下所為，其事後翻異前詞，自是迴護被告之詞，自難採為有利被告認定之憑據。從而，曾可勛、袁嘉琳在偵查中所為之陳述，均足以認定具有證據能力。
二、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。所稱「外部情況」之認定，例示如下：
㈠時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接作
成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象發生。
㈡有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接
面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實。
㈢受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官）
所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。若被告在庭或有其他人員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述。
㈣事後串謀：目擊證人對警察描述所目睹情形，因較無時間或
動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性。但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而統一口徑；或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信。
㈤警詢或檢察事務官偵查時，有無辯護人、代理人或親友在場
：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信度自較高。
㈥警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整：如上開筆
錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均翔實記載完整，自可推定證人之陳述，與事實較為相近，而可信為真實。法院應斟酌右列因素綜合判斷，亦應細究陳述人之問答態度、表情與舉動之變化，此一要件係屬訴訟法事實之證明，以自由證明為已足，且應由主張此項證據之人證明。惟此僅係確定上開陳述有無證據能力而已，至該證據具有證據能力後，其證據力之強弱問題，仍待法院綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定之。
㈦查，曾可勛在警詢中陳稱：我要購買Ｋ他命，麻煩袁嘉琳撥
電話給綽號『阿俊』，等『阿俊』到的時候，我本人向『阿俊』購買，我是麻煩袁嘉琳打電話，然後我自己與『阿俊』購買等語（他字偵查卷第一五六頁），惟嗣在原審法院一０一年十一月二十三日九時審理中陳稱：向乙○○拿Ｋ他命，並沒有一手交錢一手交貨，只有請乙○○吃飯，做筆錄時，我酒還沒有醒，所以聽錯云云（原審卷第四三頁、第四四頁）；曾可勛在警詢與法院審理中之陳述已有前後陳述不符之情形，本院審酌曾可勛在警詢中之陳述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自被告同庭在場之壓力而出於虛偽不實之陳證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，揆諸上開說明，曾可勛在警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且為證明本案犯罪事實存否所必要，依上揭規定，曾可勛在警詢中之陳述，具有證據能力。至於袁嘉琳在警詢（他字偵查卷第一四三頁）與原審法院一０二年二月一日九時二十分審理中先後二次陳述內容雖有部分不一致，但就渠有向被告購買Ｋ他命之陳述則屬同一，所陳述渠向被告購買Ｋ他命之時間、地點、過程，更為相符，並無重大矛盾與出入，袁嘉琳在警詢與法院審理中之陳述，並不符合「前後陳述不符」之要件，袁嘉琳在警詢中之陳述，亦無證據顯示具有「較可信之特別情況」，袁嘉琳在警詢中之陳述，自不具有證據能力。是被告之選任辯護人在本院一０二年七月一日九時三十五分行準備程序中、一０二年七月十六日十時四十分審理中主張曾可勛與袁嘉琳二人在警詢中之陳述不具有證據能力部分，依據上述說明，就曾可勛部分自無可採認，本院認定曾可勛在警詢中之陳述，具有證據能力，就袁嘉琳部分，則堪以採認，本院認定袁嘉琳在警詢中之陳述，不具有證據能力。
三、次按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書；前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第十一條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發；又除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，通訊保障及監察法第五條第一項第一款、第二項及刑事訴訟法第一百五十八條之四分別定有明文。又通訊監察之錄音，係利用科技產物取得之證據，與供述證據性質不同，是否具備證據能力，端以證據取得是否合法性為定，不適用傳聞排除法則。若取得證據之機械性能與操作技術無虞，錄音內容之同一性即不成問題；又翻譯者之聽覺及語言之理解若不成問題，譯文與錄音之同一性，即無可非議；亦即通訊監聽（錄）本質上係搜索扣押之延伸，其取得證據之證據能力有無，厥以監聽（錄）之「合法性」作決定，如係合法監聽所取得，不生欠缺證據能力問題。此種監聽（錄）取得之證據，雖具有「審判外陳述」之外觀，但並不適用供述證據之傳聞排除法則。監聽（錄）取得之證據，合法取得之證據所須檢驗者，為證據之「同一性」及「真實性」。詳言之，監聽（錄）取得之錄音須與監聽內容一致、錄音之譯文須與取得之錄音一致，始符合證據「同一性」之要求，又錄音譯文之解讀，須符合原來對話人之意思，始符合證據「真實性」之要求，而具備足夠證明力。此種證據因係機械操作形成，「同一性」係檢驗機械性能與操作技術，「真實性」則係檢驗譯作者之聽寫與理解能力，與傳聞證據之檢驗原理，迥不相同（最高法院九十七年度台上字第三八七二號、第三九三六號判決意旨參照）。本案所引用有關袁嘉琳所持用0000－000000號行電話號碼之監聽錄音，是經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官聲請臺灣臺中地方法院一０一年度聲監字第四０五號通訊監察書及電話附表（原審卷第九二頁至第九三頁），核准監聽在案，屬依法所實施之通訊監察；並審酌本案電話通訊監察侵害被監聽人權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，亦認本案電話實施通訊監察合於比例原則，且本案通訊監察譯文，是法院核施以准通訊監察後，經臺中市政府警察局第二分局員警所製作之文書，被告及被告之選任辯護人亦不爭執該通訊監察譯文與錄音內容之同一性，依上開說明，具有證據能力。
四、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查，檢察官、被告、被告之選任辯護人就上述以外之被告以外之人在審判外陳述之證據資料，未曾在本院言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開證據作成時情況，並無違法取證瑕疵，認以之作為證據為適當，認均有證據能力。
貳、實體理由：
一、上訴人即被告（以下稱被告）乙○○供承 伊有 在一０一年四月四日二十時二十三分、及一０一年四月十三日八時二十七分，以所持用0000－000000號行動電話，與袁嘉琳所持用0000－000000號行動電話通話聯絡後，先後二次在如犯罪事實欄一之㈠、一之㈡所載時間、地點，分別將Ｋ他命交付給曾可勛、袁嘉琳二人之事實。但矢口否認有販賣Ｋ他命給曾可勛、袁嘉琳二人犯行，辯稱：這二次我有找曾可勛及袁嘉琳，並將Ｋ他命分別交付給曾可勛及袁嘉琳二人，但我沒有販賣Ｋ他命。曾可勛、袁嘉琳二人是拜託我幫她們購買Ｋ他命，曾可勛拜託我幫她購買Ｋ他命時，我在中港路「凱悅ＫＴＶ」打公共電話給綽號『 阿健 』，聯絡購買一千三百元的Ｋ他命，後來到「東海大學」購得Ｋ他命，將Ｋ他命拿給曾可勛，沒有收到任何款項，但曾可勛事後請我吃飯。我幫袁嘉琳到「東海大學」購買Ｋ他命，是跟綽號『阿健』聯絡，再到「東海大學」購買Ｋ他命，我價購買一千元Ｋ他命，買到後將Ｋ他命交給袁嘉琳，因我與袁嘉琳是男女朋友的關係，所以沒有向袁嘉琳收錢，二次都是袁嘉琳叫我幫她與曾可勛購買Ｋ他命云云。被告之選任辯護人辯護意旨略稱：「本案警方早已對袁嘉琳所持用行動電話進行通訊監察，依卷內譯文顯示，袁嘉琳曾多次與人談論交易毒品，袁嘉琳在警詢也坦承交付搖頭丸、Ｋ他命、「咖啡」之毒品給 江佳峰 、 羅承佑 、 楊書豪 等人，是袁嘉琳稱向乙○○購買Ｋ他命是否屬實，不能輕信。乙○○辯稱在一０一年四月間，與袁嘉琳為男女朋友關係，所以幫袁嘉琳購買Ｋ他命，而袁嘉琳為俗稱之「傳播妹」，與乙○○因坐檯而認識，曾可勛在原審法院審理中亦陳稱乙○○與袁嘉琳男女朋友，並有丙○○可為證明，另袁嘉琳在一０一年四月十三日行動電話通話中亦提及「等等『阿俊』會來這裡」、「他要來這裡睡覺」，足證乙○○與袁嘉琳為男女朋友關係，故乙○○與袁嘉琳間確非買賣關係，乙○○自非基於營利目的而賺取袁嘉琳款項。曾可勛在原審證稱：是叫袁嘉琳打電話給乙○○，拜託他幫我拿Ｋ他命，我沒有給錢等語，是乙○○辯稱將Ｋ他命交給曾可勛並無營利意圖等語，應屬可信。乙○○所為，既無營利意圖，核與販賣毒品罪構成要件並不該當，請為乙○○無罪判決諭知」等語，資為被告提出辯護。
二、經查：㈠曾可勛為施用Ｋ他命，委託袁嘉琳聯絡被告購買Ｋ他命，袁
嘉琳遂在一０一年四月四日二十時二十三分，以所持用0000－000000號行動電話與被告所持用0000－000000號行動電話連絡，被告同意後，在一０一年四月四日二十一時十七分，攜帶Ｋ他命到ＯＯ市○區○○○路○○○號四樓之四袁嘉琳租屋處樓下，接續二次以所持用0000－000000號行動電話撥打袁嘉琳所持用0000－000000號行動電話，通知伊已到樓下，要袁嘉琳轉告曾可勛下樓交易，曾可勛經袁嘉琳告知而下樓，向被告交易購買Ｋ他命，雙方銀貨兩訖完成交易乙節，有下列證據可佐，詳情如下：
⒈曾可勛在一０一年六月二十日警詢中證稱：「（問：妳持何
電話門號為何？該電話係何人申辦？何人持用？）0000－000000號。是我弟弟 曾登淵 申請。我本人使用。」、「（問：你如何與袁嘉琳聯繫？聯繫電話為何？）以行動電話聯繫。聯繫電話為0000－000000號。」、「（警方提示監聽門號0000－000000於一０一年四月三日之相關監聽譯文內容供妳指認）（問：請妳詳述該監聽譯文內之短訊內容意指為何？）我要袁嘉琳幫我問一００克之Ｋ他命毒品價錢多少。」、「（警方提示監聽門號0000－000000於一０一年四月四日之相關監聽譯文內容供妳指認）（問：請妳詳述該監聽譯文內之通話內容意指為何？）袁嘉琳打電話要我前往「悅豪ＬＶ汽車旅館」參與搖頭趴，並要我將「盒子」就是Ｋ盤一同帶去，另外有一通一０一年四月四日二十時二十三分三十八秒，該通電話是我找袁嘉琳購買Ｋ他命毒品，她聯絡『阿俊』把毒品送到樓下，要我下樓去拿。」等語（他字偵查卷第一五二頁至第一五五頁）；在同年月二十一日警詢中證稱：「（問：妳於第一次筆錄稱妳所施用三級毒品Ｋ他命是向何人購買？）是跟一位綽號『小老虎』之男子跟綽號『阿俊』之男子所購買。」、「（問：為何第一次筆錄內稱妳有向袁嘉琳購買三級毒品Ｋ他命作何解釋？）是我要購買三級毒品Ｋ他命，麻煩袁嘉琳打電話給綽號『阿俊』，等『阿俊』到的時候，我本人向『阿俊』購買。」、「（問：綽號『阿俊』之真實姓名年籍為何？如何聯絡？）我不知道。我不知道綽號『阿俊』之聯絡電話，我都是麻煩袁嘉琳打電話給『阿俊』。」、「（問：妳向綽號『阿俊』購買Ｋ他命時有何人在現場？）三次購買都是我親自向『阿俊』購買，現場只有我們二個人而已。」、「（問：妳向綽號『阿俊』購買三次毒品Ｋ他命，分別於何時、地？）第一次是在一０一年四月份詳細日期已經忘記。」、「（警方提供譯文紀錄四月四日二十一時十七分）（問：地點？）是在袁嘉琳臺中市租屋處。其他二次都是在我家樓下。」、「（問：妳向綽號『阿俊』購買三次毒品Ｋ他命，每次購買之數量為何？代價多少？）每次購買均是一小包。每小包之代價是新臺幣一千三百元。」等語（他字偵查卷第一五六頁至第一五七頁反面）；在一０一年六月二十一日偵查中結證稱：「（問：警詢中稱你於四月四日有向『阿俊』購買毒品？）是。」、「（問：當天是如何跟他買？）我是透過袁嘉琳叫她打給『阿俊』，他到我家樓下時，我再去拿，我是買一包元一千三百元。」、「（問：當天交易的地點是在你家樓下？）是在袁嘉琳她家，第二次才是我家。」、「（問：四月四日是第一次跟『阿俊』買毒品？）是。是一手交錢一手交貨。」、「（問：在警局裡有無指認綽號『阿俊』？）有。就是乙○○。」、「（問：妳共跟『阿俊』買過幾次毒品？）三次。都是透過袁嘉琳，其他二次都是約在我家樓下，其他二次都是在四月份。」、「（問：為何你於警局有說妳向袁嘉琳購買三次？）因為我把警察的問題聽錯了，實際上我是請袁嘉琳幫我聯絡，到的時候打給我，當時我聽成警察問我打給袁嘉琳幾次，我說三次。」等語（他字偵查卷第一八六頁至第一八七頁）；在原審法院一０一年十一月二十三日九時審理中結證稱：「（問：一０一年四月四日二十點二十三分妳是否透過袁嘉琳打電話給乙○○，要向乙○○買Ｋ他命？）是叫袁嘉琳打電話給乙○○，．．．。」、「（請求提示本署一０一年度他字第一一０三卷第五七頁）（問：妳在警詢時警察有提供二十一時十七分的交易情形，那次購買妳是講一千三百元，為何今天妳講一千五百元？）時間過那麼久，我忘記了，應該是一千三百元才對。」、「（問：警察在問妳時，有提示電話通聯譯文給妳看，妳有無看清楚？）那時候有看清楚。」、「（問：警察問妳時，妳既然有看清楚通聯譯文，所以妳回答的是否也是按照當時記憶情形來回答的？）對。」、「（問：警察及檢察官偵查詢問妳時，妳有無要陷害乙○○？）沒有。」、「（問：妳與乙○○有無任何仇怨、債務糾紛？）沒有仇怨．．．。」、「（問：這通電話說「『正妹』下去跟你拿，我要洗澡了。」，袁嘉琳講這段話時，妳人在哪裡，基地台通話位置是在進化北路二六三號十三樓的樓頂，妳那時人在袁嘉琳她家？還是在妳家？）在袁嘉琳家。」、「（問：她說她要『正妹』下去跟乙○○拿，我要洗澡了，是何意思？是否是袁嘉琳人在家要洗澡，跟妳通過電話後，請乙○○送去妳家？）我下去拿。」、「（問：那天的確是否是在樓下交易？）對。」、「（問：乙○○是否有把毒品交給妳？）有。」等語（原審卷第四二頁至第五二頁反面）甚詳；足認曾可勛分別在警詢、偵查中、及原審法院審理中一致明確證稱渠為施用Ｋ他命，拜託袁嘉琳向被告聯絡購買Ｋ他命，由袁嘉琳以所持用0000－000000號行動電話撥打被告所持用0000－000000號行動電話聯絡鰾示渠要購買價款一千三百元之Ｋ他命一包，被告應允後，將Ｋ他命送到ＯＯ市○區○○○路○○○號樓之Ｏ袁嘉琳租屋樓下，被告撥打電話通知袁嘉琳表示到達下樓時，因袁嘉琳正要洗澡，袁嘉琳告知渠下樓後，由被告交付Ｋ他命一包，渠給付購買Ｋ他命價款一千三百元，以完成交易之事實明確。
⒉而曾可勛上開證述內容，核與袁嘉琳在偵查中結證稱：「（
提示四月四日二十時二十三分、二十一時十七分的通訊監察監譯文）（問：是否妳跟『阿俊』的通話？）是。」、「（問：當天是何人要跟『阿俊』買毒品？）是曾可勛要買，由我跟『阿俊』聯絡。」、「（問：當天曾可勛要買何毒品？）Ｋ他命。」、「（問：妳幫曾可勛向『阿俊』買過幾次毒品？）三次，都是在四月份，其他二次是在曾可勛樓下交易。」等語（他字偵查卷第一八七頁）；在原審法院一０二年二月一日九時二十分審理中結證稱：「（問：一０一年四月四日二十時二十三分你是否打電話給乙○○，要幫曾可勛買Ｋ他命？）是的。」、「（提示一０一他字第一一０三號一０一年四月四日二十一時十七分十九秒通聯紀錄譯文）（問：乙○○與你的電話有通聯記錄「乙○○叫你下來，你回答說哦」上開內容是何意？譯文附註記載「『阿竣』到你住處樓下」，但是後來緊接下一通電話即你對乙○○說「『正妹』下去跟你拿，我要去洗澡」，乙○○回答說『哦，他下來了』，上開內容是何意？）通聯當時曾可勛在我家，但是曾可勛下去．．．，我當時確實在洗澡。」等語（原審卷第七九頁至第八二頁反面）相互吻合；並核與被告在警詢中供承稱：「我與袁嘉琳、曾可勛．．．是客人關係認識，她們是傳播小姐，曾經坐過檯認識，後來就變成朋友。」、「（問：曾可勛筆錄供稱於一０一年四月份開始向你購買Ｋ他命，共購買過三次，地點係透過袁嘉琳與你電話聯絡後再約在袁嘉琳住家及曾可勛樓下見面交易，每次以一千三百元購買一小包Ｋ他命，是否如此？）是『天使』（袁嘉琳）打電話跟我說（『正妹』）曾可勛要購買Ｋ他命，後來我才去幫她跟『阿健』購買，我是先幫正妹付錢後，我才再向她收錢，這樣的情形有二次，不是三次。」（他字偵查卷第一九四頁、第一九六頁），在偵查中供承稱：「（問：『正妹』跟你拿幾次毒品？）在袁嘉琳家拿一次〔指Ｋ他命〕給『正妹』，就是曾可勛。」、「（問：『正妹』拿一千元還是一千三百元給你？）是一千元。」、「（提示四月四日通訊監察譯文）（問：是否你與袁嘉琳通話？）是。當天我拿毒品給『正妹』，因為那次我朋友有與他們轟趴，所以我記得。」等語（他字偵查卷第二０三頁反面至第二０四頁），與在本院一０二年七月一日九時三十五分行準備程序中、一０二年七月十六日十時四十分審理中供 認伊 有在上開時間、地點，將Ｋ他命一包交付給曾可勛之情節大致相契合。
⒊再觀諸被告、袁嘉琳、與曾可勛三人所持用上述行動電話，
在下列時間，分別有如下通話譯文內容，有上揭行動電話門號監察監譯文各一份在卷（他字偵查卷第一八三頁至第一八四頁）可稽：
①一０一年四月三日凌晨二點三十七分，曾可勛以0000－
000000號行動電話傳簡訊給袁嘉琳所使用0000－000000號行動電話：
簡訊內容：幫我問『阿俊』一００。
②一０一年四月四日二十時二十三分，袁嘉琳（下稱Ａ）以0
000－000000號行動電話撥打被告（下稱Ｂ）所持用0000－000000號行動電話：
Ａ：我家『正妹』要找你啦！
Ｂ：你在哪？
Ａ：我家ㄚ。
Ｂ：現在又換到你家？
Ａ：嗯！
Ｂ：那個也在你家？
Ａ：他回去了！
Ｂ：他回去了！是喔。
Ａ：你等一下要上來坐嗎？③一０一年四月四日二十一時十七分被告（下稱Ｂ）以000
0－000000號行動電話去電袁嘉琳（下稱Ａ）所持用0000－000000號行動電話：
Ａ：喂！
Ｂ：下來！
Ａ：喔！（備註：被告向袁嘉琳表示已到袁嘉琳租屋處樓下）④一０一年四月四日二十一時十七分袁嘉琳（下稱Ａ）以00
00－000000號行動電話去電被告（下稱Ｂ）所持用0000－000000號行動電話：
Ｂ：喂！
Ａ：『正妹』下去跟你拿！我要洗澡了。
Ｂ：喔她下來喔！
Ａ：嗯！（備註：『正妹』下樓與被告交易毒品Ｋ他命）⒋綜上曾可勛、 袁嘉林 二人分別證述內容，及被告所供認情節
，與曾可勛、袁嘉琳、被告三人所持用上開行動電話之通訊監察譯文等證據資料，可證曾可勛為取得Ｋ他命施用，因而拜託袁嘉琳向被告連絡購買，被告接獲袁嘉琳電話後有在上揭時間、地點，將重量不詳Ｋ他命一包，以一千三百元代價販賣交付給曾可勛，曾可勛將購買Ｋ他命價款一千三百元給付予被告等事實，至臻明確，堪為認定。
⒌雖然曾可勛在原審法院審理中對是否已給付一千三百元購買
Ｋ他命價款給被告乙事，翻異前詞改證稱：我未付錢給乙○○，事後請乙○○吃飯而已。我在偵查中之所以回答一手交錢一手交貨，是因為那時做筆錄時，酒醉還沒有醒。我沒有給乙○○錢，只有請他吃飯而已云云。惟查，經原審法院在一０一年十一月二十三日九時審理中當庭勘驗曾可勛在偵查中錄影光碟結果：「影片中曾可勛站立應訊，神情自然，並無口齒不清，反應遲緩的情形，對於檢察官的訊問，可立即清楚的回答，並訊問過程中，對於檢察官的問題更正錯誤處，並非答非所問，語焉不詳，具結之後對結文交付予書記官時步伐穩健，迅速回到麥克風之前接受訊問，對於檢察官問曾可勛是否一手交錢一手交貨，曾可勛明白表示是一手交錢，一手交貨，購買金額一千三百元無誤。整個訊問過程，錄音錄影光碟並無出現中斷之情形，是連續錄影錄音，檢察官整個訊問過程中，語氣平和，並無恐嚇，或其他詐騙不正方法製作的筆錄。」，有原審法院勘驗筆錄一件附在原審卷第五三頁背面可憑；顯示曾可勛在偵查中精神狀態意識清醒，與一般常人無異，對檢察官的訊問，可立即清楚的回答，甚且對檢察官詢問更正錯誤之處，並無答非所問、語焉不詳情況，具結之後將證人結文交與書記官時步伐穩健，迅速回到麥克風前接受訊問，對於檢察官問購買Ｋ他命時是否一手交錢一手交貨，曾可勛明白表示是一手交錢，一手交貨，購買金額一千三百元Ｋ他命明確；依據上開勘驗筆錄，可徵曾可勛在偵查中明確證稱購買Ｋ他命價款為一千三百元，並且已給付購買Ｋ他命價款一千三百元給被告，雙方銀貨兩訖完成交易；而此，核與被告在警詢中供認：我與曾可勛曾交易Ｋ他命二次，每次都事後向曾可勛收錢（他字偵查卷第一九六頁），及在偵查中供認：曾可勛交付「一千元」購買Ｋ他命款項給我（他字偵查卷第二０三頁背面），即均坦承有收取對價乙情等語相互吻合；更稽諸被告與曾可勛在原審法院審理中經隔離訊問後，就曾可勛如何請被告吃飯抵償購買Ｋ他命價款一千三百元過程，與吃飯地點、次數、參與人數、吃飯菜名、宴請被告花費金額等細節，曾可勛與被告二人所述明顯一不，甚或無法詳述而模糊帶過，曾可勛在原審法院審理中改稱未將購買Ｋ他命價款一千三百元交付給被告云云，難為置信；是曾可勛事後翻前詞，在原審法院審理中改陳稱並未交付購買Ｋ他命價款一千三百元給被告，顯係事後迴護被告之詞，難認實在，被告在本院審理中抗辯稱並未向曾可勛收取購買Ｋ他命價款一千三百元云云，乃屬事後卸責之詞，諉無可取。
⒍至於被告本次販賣Ｋ他命給曾可勛是由袁嘉琳從中聯絡，但
依卷內事證尚無法積極證明被告與袁嘉琳二人彼此間互有犯意聯絡，而共同為本次販賣Ｋ他命犯行，是袁嘉琳所有以電話聯絡被告販賣Ｋ他命給曾可勛，但無法認定有與被告共同販賣Ｋ他命給曾可勛；惟袁嘉琳本次行為是否基於幫助被告販賣Ｋ他命給曾可勛，則應由檢察官另行偵查之，併為敘明。
㈡袁嘉琳在一０一年四月十三日八時二十七分許，以所持用0
000－000000號行動電話撥打被告所持用0000－000000號行動電話，向被告購買價款一千元Ｋ他命，被告應允後，在一０一年四月十三日上午某時，前往ＯＯ市○區○○路○○○號「金莎汽車旅館」，將Ｋ他命販售給袁嘉琳施用，並向袁嘉琳收取販毒款一千元以牟利事實，有下列證據可為證明：
⒈袁嘉琳在偵查中結證稱：「我跟『阿俊』拿過四、五次毒品
。」、「（「提示四月十三日八時二十七分通訊監察譯文」）（問：是否妳與『阿俊』的通話？）是。當天我是要跟他拿一千元的Ｋ他命。當天是約在臺中市○○路上巷子內「金莎汽車旅館」交付，有交易成功，我拿一千元給他，他拿毒品〔即Ｋ他命〕給我。0000－000000是『阿俊』的電話。」（他字偵查卷第一八四頁反面）；在原審法院一０二年二月一日九時二十分審理中結證稱：「（問：一０一年四月十三日八時二十七分，你有打電話給乙○○要購買Ｋ他命一千元，有無此事？）有。」、「（問：這次如何交易？）ＯＯ市○區○○路○○○號「金莎汽車旅館」門口。」、「（問：當時只有你們兩人在場？）是的，我與乙○○而已。」、「（問：你與乙○○何人先到達？）當天我住在臺中市○區○○路○○○號「金莎汽車旅館」裡面，我先下樓，等了一下子乙○○就來了，乙○○是開車來的，當時他沒有下車，我直接上車，我上車坐在副駕駛座，我先付錢一千元給乙○○，乙○○就拿Ｋ他命一包交給我。」、「（問：你之前在警詢、偵查筆錄回答的證述有無據實陳述？）是的。」、「（問：當時的記憶清楚嗎？）清楚。」、「（問：你在一００年四月十三日ＯＯ市○區○○路○○○號「金莎汽車旅館」跟乙○○所購買一千元的Ｋ他命，你有無施用該次Ｋ他命？）有。」、「（問：你施用的結果是否是真的Ｋ他命？）是的。我與乙○○是朋友關係，與乙○○無任何金錢糾紛或仇恨。」等語（原審卷第七八頁反面至第八三頁反面），是袁嘉琳在偵查與原審法院審理中先後二次結證內容一致，並無矛盾不符之處。且袁嘉琳在偵查與原審法院審理中上開結證內容核與被告在警詢中供認：我與袁嘉琳、曾可勛是客人關係認識，她們是傳播小姐，曾經坐過檯認識，後來就變成朋友（他字卷第一九四頁），在偵查中供認：「（「提示一０一年四月十三日監聽譯文）（問：是否你與袁嘉琳對話？）是。」、「（問：袁嘉琳說要跟你拿一千元是說要拿何東西？）Ｋ他命。」、「（問：你是否記得你送到何處給袁嘉琳？）我不記得，我沒有印象。但是我記得有一次他打給我說要一千元的Ｋ他命。」（他字偵查卷第二０三頁反面），在原審法院行準備程序、審理中、本院行準備程序、審理中供認伊有在上述時間、地點，交付價款一千元之Ｋ他命給袁嘉琳等情節相符。
⒉又被告（下稱Ｂ）所持用0000－000000號行電話
門號與袁嘉琳（下稱Ａ）所持用0000－000000號行動電話，在一０一年四月十三日八點二十七分通話譯文內容契合（有上揭行動電話門號監察監譯文一份附在他字偵查卷第一九二頁可憑），詳情如下：
Ａ：我們要一千塊〔即一千元〕。
Ｂ：我要睡覺了！
Ａ：要睡覺了喔？
Ｂ：恩！
Ａ：只剩下你可以拿啊！
Ｂ：不要說這樣啊！
Ａ：你要不要來？要睡了喔？
Ｂ：恩！
Ａ：好啦。⒊基上，被告與袁嘉琳間既為朋友關係，彼等間並無任何故舊
仇隙或金錢糾紛存在，被告與袁嘉琳在上開時間以上述行動電話連絡後，嗣被告在上述時間、地點，交付價款一千元Ｋ他命給袁嘉琳，袁嘉琳給付一千元購毒款給被告，以完成交易乙節，自是袁嘉琳本於本部分客觀事實而為證述，並非憑空生事設詞而構陷被告有販賣Ｋ他命犯行，應無疑義，洵堪認定。
㈢至於：
⒈曾可勛在原審法院審理中雖證稱：我認識袁嘉琳、乙○○時
，他們是男女朋友，因而經常來往云云；證人丙○○在本院一０二年七月十六日十時四十分審理中雖然稱：「（問：你是否認識在庭乙○○？）（請證人當庭指認）認識。」、「（問：你是否認識一位綽號為『天使』的女孩叫袁嘉琳？）認識。」、「（問：你於何時認識乙○○？）國中就認識了。」、「（問：袁嘉琳你於何時認識的？）去年初在路上認識的。」、「（問：乙○○跟袁嘉琳兩人彼此是否認識？）都認識。」、「（問：他們兩個是如何認識的經過，你是否曉得？）曉得。」、「（問：認識經過是否請你說明之？）一０一年初大約一、二月間有一天晚上我跟乙○○在臺中要回彰化的路上，就看到袁嘉琳在路上要去上班的時候，我們就招手，我們問她去哪裡，她說要去上班，然後我們說要不要去喝酒，她說好，然後袁嘉琳叫我們去她家比較方便，然後我們就載袁嘉琳去袁嘉琳家，我開車，乙○○跟袁嘉琳讓我載，她本來要上班，後來她說她不要上班了，就載袁嘉琳到袁嘉琳家。」、「（問：這是你第一次見到袁嘉琳嗎？）是，第一次。」、「（問：當天也是乙○○第一次見到袁嘉琳嗎？）是。」、「（問：就乙○○跟袁嘉琳認識之後，你還有無看過乙○○跟袁嘉琳有聯絡或見面的情形？）有，我們要去袁嘉琳朋友家，我再見過一次，袁嘉琳跟乙○○有在一起。」、「（問：後來你有再看到乙○○跟袁嘉琳見過一次嗎？）是。」、「（問：乙○○跟袁嘉琳除了見面之外，有無電話往來？）我跟乙○○在一起的時候，我在乙○○旁邊聽到乙○○跟袁嘉琳的通話，像男女朋友親密的對話，然後問他吃飽了沒。」、「（問：乙○○當時有無告訴你，他跟袁嘉琳是什麼關係？）應該不用講，我都知道他們是什麼關係，因為有時候乙○○會去袁嘉琳家。他沒有講，但我知道他們是男女朋友。」、「（問：你說你知道乙○○跟袁嘉琳是男女朋友，你是看到什麼或聽到什麼來研判他們是男女朋友？）因為乙○○晚上有時候沒有回家睡覺，我打給他，他說在袁嘉琳家睡覺，我都知道。」、「（問：除了你打給乙○○，乙○○跟你說他在袁嘉琳睡覺之外，你有無看到或聽到什麼讓你研判他們是男女朋友？）有一次我跟乙○○、袁嘉琳去袁嘉琳朋友家聚餐，他們兩個互動就像是男女朋友互動，他們應該是在交往了。」、「（問：你說你及乙○○第一次跟袁嘉琳認識是於何時？）大約在一０一年一、二月。」、「（問：你說你有打電話給乙○○，乙○○跟你說他在袁嘉琳家過夜，大約何時的事情？）認識之後大概一、兩個禮拜之後。」、「（問：認識一、兩個禮拜乙○○就在袁嘉琳那邊過夜嗎？）是。」，即證稱被告與袁嘉琳二人在一０一年一、二月間認識約一星期後，二人成為男女朋友關係云云；而被告之選任辯護人則以「乙○○辯稱在一０一年四月間，與袁嘉琳為男女朋友關係，所以幫袁嘉琳購買Ｋ他命，又袁嘉琳為俗稱「傳播妹」，與乙○○因坐檯而認識，曾可勛在原審法院審理中陳稱乙○○與袁嘉琳為男女朋友，並有丙○○可為證明，另袁嘉琳在一０一年四月十三日行動電話通話中提及「等等『阿俊』會來這裡」、「他要來這裡睡覺」，足證乙○○與袁嘉琳為男女朋友關係，故乙○○與袁嘉琳間關於本案Ｋ他命交付確非買賣關係，乙○○自非基於營利目的而賺取袁嘉琳款項。」等語。
⒉惟查：袁嘉琳在偵查中與原審法院審理中已明白證稱被告確
有向渠收取購買Ｋ他命之價款一千元，此並核與被告在警詢與偵查中所供認伊交付Ｋ他命給袁嘉琳後，有向袁嘉琳收取一千元價款相符，已如上開所述；且袁嘉琳在原審法院審理中並明確證稱：「（問：妳跟乙○○大概是何時認識？）我跟乙○○在一０一年農曆過年認識。」、「（問：有無與乙○○交往過？）沒有。」、「（問：從妳跟乙○○認識到何時沒有繼續接觸？）約有四、五個月沒有再聯絡過。」、「（問：有無成為男女朋友？）沒有。」、「（提示一０一年十一月二十三日曾可勛本院審理時證述筆錄）（問：她表示妳與乙○○是男友朋友的關係，有何意見？）我不同意她的證述。她覺得我們看起來像男女朋友吧！但實際上我與乙○○並非男友朋友的關係。」（原審卷第八十頁、第八四頁）等語，即袁嘉琳堅稱渠與被告並非男女朋友關係明確，況且袁嘉琳如與被告間確是男女朋友關係，袁嘉琳實無刻意否認之必要，而此再佐以被告在警詢與偵查中供認伊交付Ｋ他命給袁嘉琳後，有向袁嘉琳收取該Ｋ他命價款一千元可得印證，如被告與袁嘉琳間在本案發生時點為男女關係，依常情而論袁嘉琳並無給付該購買Ｋ他命價款一千元給被告之必要與可能，更者被告並供稱認識袁嘉琳時伊已結婚，有婚姻關係存在等語，被告既已結婚，有婚姻關係存在，袁嘉琳實亦與被告成為親密男女朋友關係之動機；又曾可勛並非袁嘉琳本人，袁嘉琳有無與被告交往成為親密男友朋友，曾可勛並未向袁嘉琳求證，其個人主觀臆測之詞，尚無實據，難為採信；再者，丙○○在本院審理中雖陳稱被告與袁嘉琳在一０一年一、二月份認識一星期後為男女朋友關係云云，然丙○○在本院審理中復陳稱：「（問：為何後來乙○○跟袁嘉琳沒有繼續交往？何時開始沒有繼續交往）我忘記了。」、「（問：一０一年四月四日二十時二十三分袁嘉琳跟乙○○通聯譯文中，乙○○問「那個也在你家」，「那個」是指另外一個男的，袁嘉琳說他回去了，乙○○還在問袁嘉琳，那個男的是不是還在家，他們兩個為何會是男女朋友？）我知道袁嘉琳交往很複雜，她應該是有很多男生朋友。」、「（問：乙○○有袁嘉琳家的鑰匙嗎？）沒有。」、「（問：你的意思是乙○○也不能隨時到袁嘉琳家去嗎？）是。」、「（問：這樣他們算是交往嗎？等於要經過袁嘉琳同意，要按門鈴、打電話確認後才能到她家，是這樣嗎？）這我不知道。」、「（問：你有無辦法確認乙○○跟袁嘉琳在交往？譯文中乙○○還在問袁嘉琳說你那個男的還在家嗎，譯文中都有，判決書中都有記載的很清楚？）未答。」、「（問：你有無辦法確認他們在交往？）我不知道。」，即丙○○在本院審理中又 陳稱渠 已忘記在本案發生時被告與袁嘉琳有無繼續交往，被告並無袁嘉琳住處鑰匙，要按門鈴、打電話給袁嘉琳後才能到袁嘉琳住處等語，是丙○○上開陳稱被告與袁嘉琳在一０一年一、二月份認識一星期後成為親密的男女朋友關係云云，乃顯是丙○○個人臆測之詞，亦難以遽採。另查，被告之選任辯護人雖以「乙○○在一０一年四月間，與袁嘉琳為男女朋友關係，所以幫袁嘉琳購買Ｋ他命，又袁嘉琳為俗稱「傳播妹」，與乙○○因坐檯而認識，曾可勛在原審法院審理中陳稱乙○○與袁嘉琳為男女朋友，並有丙○○可為證明，另袁嘉琳在一０一年四月十三日行動電話通話中提及「等等『阿俊』會來這裡」、「他要來這裡睡覺」，足證乙○○與袁嘉琳為男女朋友關係，故乙○○與袁嘉琳間關於本案Ｋ他命交付確非買賣關係，乙○○自非基於營利目的而賺取袁嘉琳款項。」等語；然袁嘉琳已堅稱渠與被告並非男女朋友，已如上開所述，且袁嘉琳在一０一年六月二十一日偵查中證稱：「（問：妳的工作內容？）陪酒、開趴、性交易。」等語（他字偵查卷第一一０三頁），另在一０一年四月四日二十時二十三分，袁嘉琳以0000－000000號行動電話撥打被告所持用0000－000000號行動電話時，被告向袁嘉琳詢問「那個也在你家？」（即有其他男性在袁嘉琳住處），袁嘉琳回答「他回去了！」等語，有上開譯文在卷可憑，是在本案發生時點，袁嘉琳除被告外尚認識其他男性，該男性並在袁嘉琳住處，並為被告所明知，因被告要到袁嘉琳住處時仍須詢問袁嘉琳「他回去了！」等語，是袁嘉琳陳稱被告並非渠之男友，信屬有據，自非無憑，而袁嘉琳在電話中雖曾提及「等等『阿俊』會來這裡」、「他要來這裡睡覺」等語，然袁嘉琳在偵查中已陳稱渠之工作為「陪酒、開趴、性交易」，被告有無到袁嘉琳住處，被告有無到袁嘉琳住處睡覺等節，並不當然可認定被告與袁嘉琳二人彼此具有男女朋友親密關係，是被告之選任辯護人上開抗辯內容，仍不足以執作被告有利之認定。
㈣另查，被告雖辯稱伊打【公共電話】是向綽號『阿健』之人
購買Ｋ他命後交給曾可勛、袁嘉琳二人云云。然被告在本案發生時點使用0000－000000號行動電話乙節，已據被告在警詢、偵查、法院審理中歷次供認在卷，被告既有0000－000000號行動電話可供使用，又何有刻意撥打公共電話以連絡綽號『阿健』之人之必要；況被告如僅是為曾可勛、袁嘉琳二人代購Ｋ他命，被告大可以所持用上開0000－000000號行動電話連絡綽號『阿健』之人，更為簡便，所稱伊是以撥打行動電話連絡綽號『阿健』之人云云，已悖離一般常情，其抗辯內容並不足以採作被告有利之認定。
㈤按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，
且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（參照最高法院九十三年度台上字第一六五一號判決要旨）。又Ｋ他命為第三級毒品，販賣Ｋ他命乃為違法行為，自無一定價格，各次買賣價格，各有其差異，隨供需雙方資力、關係深淺、需求數量、貨源充裕與否、販賣者對於資金需求如何即殷切與否，以及政府查緝毒品態度，進而為各種不同風險評估，以為機動性調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。本案雖因並未當場查獲被告販賣Ｋ他命給曾可勛、袁嘉琳，而無從察知被告販賣毒品確實數量，惟毒品危害防制條例所處罰「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告有無「營利」之意圖是從客觀社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定；衡諸Ｋ他命量微價高，依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均是以牟利為其主要誘因及目的。從而，舉凡有償交易，除足反證行為人確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉所販入Ｋ他命價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴。查，本案依據曾可勛、袁嘉琳二人上開證述內容，得知被告與曾可勛、袁嘉琳間僅有通常交情，並未具親密情侶、至親或至交好友之特別關係，依客觀常情自是可從中賺取利潤，被告始有甘冒犯重罪、身陷囹圄之風險，來回奔波藥頭與購毒者之路途間，耗費時間及車資，以將Ｋ他命分別販賣交付給曾可勛、袁嘉琳二人；是以，被告及被告之選任辯護人上揭所辯被告與袁嘉琳為男女朋友關係，被告只是幫曾可勛、袁嘉琳拿Ｋ他命，嗣交付給曾可勛、袁嘉琳二人，並無營利意圖等云云，與本案客觀常情及常理相悖，要無可採；本案被告乃基於營利犯意，分別在如犯罪事實欄所載時間、地點，先後二次，將Ｋ他命分別販賣交付給曾可勛、袁嘉琳二人，並向曾可勛、袁嘉琳二人收取販毒價款等節，已堪認定。
三、綜上所述，被告上開所辯，純是事後卸責避就之詞，不足以採信；被告之選任辯護人辯護意旨所指，亦不足以採作被告有利之認定。被告被訴上開二次販賣Ｋ他命給曾可勛、袁嘉琳二人之犯行，事證明確，均堪為認定，各應依法予以論科。
四㈠按Ｋ他命成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例
第三條所稱第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第二條所規範第三級毒品，其藥品類別為「須由醫師處方使用」。且查尚未列屬藥事法第二十二條第一項第一款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，但藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅有針劑四筆等情，業據行政院衛生署食品藥物管理局九十九年三月十九日ＦＤＡ消字第Z000000000號函、九十九年四月九日ＦＤＡ管字第Z000000000號函及檢附許可文件在案。被告所販賣之Ｋ他命尚非主管機關所核准許可製造之管制藥品，且國內曾查獲多起違法製造Ｋ他命案例，復無卷證資料足證明被告是第一手取得Ｋ他命之人，而可明確得知該Ｋ他命之來源以為認定，亦無其他積極證據足認是經由國外非法進口，故依經驗法則判斷，本案被告所持有販賣之Ｋ他命，應屬國內違法所製造之偽藥無誤。再按，一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應先依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法律，如行為後處罰之法律有變更，再依刑法第二條規定為新舊法之比較適用；是明知Ｋ他命為偽藥而販賣給他人，除應成立毒品危害防制條例第四條第三項販賣第三級毒品罪外，同時構成藥事法第八十三條第一項販賣偽藥罪，為一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。而九十三年四月二十一日修正公布，同年月二十三日施行之藥事法第八十三條第一項明文規定販賣偽藥罪，其法定刑為「七年以下有期徒刑，得併科五百萬元以下罰金。」；又毒品危害防制條例於八十七年五月二十日公布，同年月二十二日生效，該條例第二條第三款則將Ｋ他命列為第三級毒品，同法第四條第三項定有販賣第三級毒品罪，九十八年五月二十日修正後法定刑為「處五年以上有期徒刑，得併科七百萬元以下罰金。」，是毒品危害防制條例第四條第三項之法定本刑，顯較藥事法第八十三條第一項之法定本刑之罪為重，依前述「重法優於輕法」之法理，應優先適用毒品危害防制條例第四條第三項之規定處斷。
㈡是核被告就如犯罪事實欄所載時間、地點，先後二次，分別
將Ｋ他命販賣給曾可勛、袁嘉琳之所為，均是犯毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪。被告先後二次販賣Ｋ他命給曾可勛、袁嘉琳，但因無其他積極證據足以認定該二次販賣Ｋ他命純度，亦無從判斷該Ｋ他命純質淨重是否已達二十公克以上，而單純持有未達純質淨重二十公克之Ｋ他命既無刑罰規定，即無持有未達純質淨重二十公克之Ｋ他命為販賣第三級毒品行為所吸收之問題，附此敘明。被告犯上開二次販賣第三級毒品罪犯行，犯意各別，行為互殊，應予以分論併罰。
五、又被告前曾在九十九年間，犯詐欺罪，由臺灣臺中地方法院在九十九年六月二十二日以九十九年度易字第九六六號判處有期徒刑六月，經本院在一００年一月十七日以九十九年度上易字第一一０八號撤銷原判決，仍判處有期徒刑六月確定，在一００年三月二十九日易科罰金，執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，被告在受上開有期徒刑之執行完畢，五年以內，再犯本件有期徒刑以上之二罪，均為累犯，各應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑。
六、按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。而刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之（最高法院九十四年度台上字第九號、九十九年度台上字第五九九九號判決意旨參照）。查，本案被告販賣Ｋ他命次數僅為二次，販賣對象僅為曾可勛、袁嘉琳二人，然毒品對人體危害至深，成癮後將致人陷入不可自拔之泥沼，無法正常生活及工作，對社會治安及國民健康危害，難謂輕微，且被告先後二次販賣Ｋ他命牟利，事後又否認犯罪，難認具有何悔悟之意，且犯販賣第三級毒品罪其法定本刑為五年以上有期徒刑之罪，依此法定本刑而為量刑，尚無科刑過重不當之虞，在客觀上難以認定被告本案犯行有何情堪憫恕之處，不足以引起一般之同情，本案被告犯罪自不另依刑法第五十九條規定，酌量減輕其刑，併此敘明。
七、復按毒品危害防制條例第十七條第一項規定：供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，減輕或免除其刑。其中「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如其他正犯或共犯之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理之懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減刑（最高法院九十八年度台上字第六三三一號、九十七年度台上字第一四七五號判決意旨參照）。經查：被告在警詢與偵查中雖然陳稱：我交付給曾可勛、袁嘉琳二人之Ｋ他命，是向綽號『阿健』之男子所購買云云（他字偵查卷第一九五頁至第一九六頁、第二０四頁），然經原審法院函詢承辦警局與檢察官有關被告犯販賣Ｋ他命有無供出毒品來源，因而查獲正犯或其他共犯之具體事證結果，嗣經函覆並未有因被告上開供述而查獲正犯或其他共犯情事，分別有臺灣臺中地方法院檢察署一０一年十月十一日中檢輝善一０一偵一九六一一字第一Ｏ八四八三號函及臺中市政府警察局第二分局一０一年十月二十六日中市警二分偵字第○○○○○○○○○○號函各一份附在原審卷第二七頁至第二九頁可憑，是本案被告並無毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕其刑事由適用。
八、原審判決，以被告犯二次販賣第三級毒品罪，事證明確，並均構成累犯，依據刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第三項、第十九條第一項、刑法第十一條、第四十七條第一項、第五十一條第五款等規定予以論科，並無違誤；原審判決再審酌被告有上述前科犯罪紀錄，素行非佳，又明知施用Ｋ他命戕害人身心之毒品，而無視國家杜絕毒品犯罪之禁令而販賣Ｋ他命給曾可勛、袁嘉琳，所為非但增加毒品在社會流通之危險性，且對國民健康及社會秩序造成危害，再審酌被告販賣Ｋ他命為二次，販賣對象為二人，販賣金額總計二千三百元，販賣Ｋ他命數量非鉅，獲利尚屬有限，另審酌被告學歷為國中畢業，家庭經濟狀況勉持，犯罪後猶矢口矯飾犯罪，態度不佳，暨認檢察官具體求以量處被告各有期徒刑九年，定應執行有期徒刑十四年，容有過重等一切情狀，就被告犯上開二次販賣第三級毒品罪，分別量有期徒刑五年六月、五年四月，並定應執行有期徒刑七年六月，其量刑已詳為斟酌刑法第五十七條各款所列事由，並無量刑輕重失據之不當。被告徒以否認犯罪為由提起上訴，並無可採，為無理由，上訴應予以駁回。
九㈠按毒品危害防制條例第十九條第一項規定，犯販賣毒品罪者
，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院九十一年度台上字第二四一九號判決意旨參照）。本案被告犯二次販賣第三級毒品罪之犯罪全部所得分別為一千三百元、一千元，各據曾可勛、袁嘉琳二人陳述在卷，已如上述，參諸上開說明，該二次犯罪所得雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，分別在被告犯二次販賣第三級毒品罪之主文欄項下宣告沒收之，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
㈡又按毒品危害防制條例第十九條第一項所規定之沒收，固為
刑法之特別規定，採義務沒收主義，但上開法條既無「不問屬於犯人與否，沒收之」之規定，仍應以該物品屬於犯人所有者為限，始應予以沒收，始符沒收制度之基本原則（最高法院九十年度台上字第六二六號判決意旨參照）。又犯毒品危害防制條例第四條之販賣毒品罪者，依同條例十九條第一項規定，其因犯罪所得之物沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。上開規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言；本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院九十九年度第五次刑事庭會議決議參照）。行動電話服務需以晶片卡（即ＳＩＭ卡）為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡作為消費者門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權已移轉給消費者。經查，被告上述二次販賣Ｋ他命給曾可勛、袁嘉琳二人時所持用之行動電話門號0000－000000號ＳＩＭ卡一枚，乃被告所有，業據被告供明在卷，並經本院認定是屬供上開二次販賣第三級毒品罪使用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，分別在被告犯上開二次販賣第三級毒品罪項下，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
㈢被告所搭配行動電話門號0000－000000號ＳＩＭ
卡使用之行動電話一具，雖屬供被告犯上開二次販賣Ｋ他命給曾可勛、袁嘉琳二人時使用之物，但因該行動電話並非被告所有，已據被告 陳明 在卷，且未扣案，又非違禁物，依上開說明，自不為沒收之宣告，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國102年7月30日
刑事第八庭審判長法官廖柏基
法官郭瑞祥法官梁堯銘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡芬芬
書記官蔡芬芬中華民國102年7月30日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表┌─┬──────┬─────────────────────┐│編│時間│原判決之宣告刑││號│││├─┼──────┼─────────────────────┤│⒈│一０一年四月│乙○○犯販賣第三級毒品罪，累犯，處有期徒刑│││四日二十一時│伍年陸月。未扣案行動電話門號ＯＯＯＯ－ＯＯ│││十七分電話聯│ＯＯＯＯ號ＳＩＭ卡壹枚沒收，如全部或一部不│││絡後│能沒收時，追徵其價額；未扣案犯販賣第三級毒││││品罪犯罪所得新臺幣壹仟叁佰元沒收，如全部或││││一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├─┼──────┼─────────────────────┤│⒉│一０一年四月│乙○○犯販賣第三級毒品罪，累犯，處有期徒刑│││十三日八時二│伍年肆月。未扣案行動電話門0000－000│││十七分電話聯│ＯＯＯ號ＳＩＭ卡壹枚沒收，如全部或一部不能│││絡後│沒收時，追徵其價額；未扣案犯販賣第三級毒品││││罪犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不││││能沒收時，以其財產抵償之。│└─┴──────┴─────────────────────┘