裁判字號：臺灣桃園地方法院104年簡上字第419號刑事判決
裁判日期：民國105年07月22日
裁判案由：違反建築法
臺灣桃園地方法院刑事判決104年度簡上字第419號上訴人即被告 謝涵丞 上列被告因違反建築法案件，不服本院中華民國104年10月30日
103年度壢簡字第1699號第一審刑事簡易判決（起訴案號：103年度偵字第20161號；移送併辦案號：103年度偵字第26257號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、謝涵丞係位在桃園市○○區○○路0段00號1樓建築物之使用人，並在上址經營「美麗港特養生社」（即「越式美麗港特養生館」，下稱養生館），其明知前揭建築物因未經申請建築物使用執照用途變更，違規作為B1類按摩場所使用，已違反建築法第73條第2項之規定，經主管機關即桃園市政府於民國103年4月1日執行停止供電處分，為依建築法規定停止供電之建築物，非經主管建築機關審查許可，不得擅自接電或使用。詎謝涵丞為能繼續營業，竟基於違反建築法之犯意，未經許可而於同年4月下旬，以接上同棟建築物3樓電源之方式，在上開建築物擅自接電使用。
二、案經桃園市政府函送及桃園市政府警局中壢分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查被告謝涵丞就本院以下所引具被告以外之人於審判外陳述性質之證據，均表示同意有證據能力（見簡上字卷第36頁反面），檢察官則無意見，被告、檢察官於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，經本院審酌該等證據之做成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、本院下列所引用卷內之文書證據之證據能力，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告三人及其等之辯護人於本院亦均未主張排除其證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未異議，本院審酌前揭證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑證據及認定之理由訊據被告謝涵丞於矢口否認有何違反建築法犯行，辯稱：上址養生館之真正負責人為 阮英 ，我只是現場現場負責人，阮英不在時，現場的事都是我處理，而我知道該養生館遭主管機關斷電，是阮英叫水電工去接電的，她說有申請復電云云（見壢簡字卷第12頁反面至第13頁反面、簡上字卷第16頁至第17頁反面）。經查：
㈠查上開建築物因未經申請建築物使用執照用途變更，違規作為B1類按摩場所使用，已違反建築法第73條第2項之規定，經主管機關即桃園市政府於103年4月1日執行停止供電處分，嗣上開處所於該日經執行停止供電處分後，於同年4月下旬，另重新接電使用，而經桃園市政府於103年7月30日查獲該處私接電源違規使用，且於同年8月28日執行停止轉供電源等情，為被告於警詢、偵訊、本院準備程序時，均供認在卷（見103年度偵字第26257號卷第3頁反面、103年度偵字第20161號卷第48頁、壢簡字卷第12頁反面至第13頁反面、簡上字卷第16頁至第17頁反面），核與證人即桃園市政府負責建築物公共安全檢查、查緝之工務人員 羅仁智 於警詢時之證述、證人即於103年4月1日至該養生館執行斷電處分之桃園市政府人員 陳明彥 於審理時之證述、證人即該養生館之櫃檯人員 唐永仁 於審理時之證述大致相符（見103年度偵字26257號卷第5至6頁、簡上字卷第30頁正、反面），並有使用執照存根1紙、桃園市政府建築物安全之構造及設備檢（複）查紀錄表共3份（列管編號分別為第038270號、038656號、039943號，檢查日期分別為103年3月11日、同年4月1日、同年7月30日）、桃園縣政府（已改制為桃園市政府，下同）103年9月30日府工使字第0000000000號函所附資料（即桃園市政府工務局103年4月15日桃工使字第0000000000號函、桃園縣政府102年9月11日府工使字第0000000000號裁處書、第00000000000號裁處書、101年7月20日府工使字第0000000000號裁處書各1份、送達證書共
3份）、桃園市政府經濟發展局105年5月3日桃經登字第0000000000號函暨所附美麗港特生養生社設立登記迄今現況及歷次商業登記資料各1份及執行照片共24張在卷可稽（見
103年度偵字第20161號卷第2至7、36至45頁、103年度偵字第26257號卷第17頁正、反面、簡上字卷第43至54頁），此部分之事實，堪以認定。
㈡被告於警詢、檢察官訊問供稱：我從102年8月1日接下這間養生館，掌管該養生館全店事宜，當桃園市政府官員至上址養生館拆電錶時，我有詢問官員如何申請復電，在未申請復電許可前，我從同棟建物3樓接電下來使用，是在斷電後20幾天後接的電等語明確（見103年度偵字第26257號卷第
3頁反面第4頁、103年度偵字第20161號卷第49頁），核與證人羅仁智於警詢時所證查上開處所私接供電之方式係以接同棟建物3樓電源等情一致（見103年度偵字第26357號卷第6頁），顯見被告對於該養生館所在建物遭執行停止供電後如何私接電源瞭如指掌，足徵被告確有未經主管機關許可，即私接電源使用之情。被告雖以首揭情詞置辯，惟查：⒈證人陳明彥於審理時證稱：上址養生館業經桃園市政府稽查
人員查緝連續兩次違規使用仍未見改善後，桃園市政府依建築法第73條第2項規定對該養生館執行斷水斷電處分，故我於103年4月1日偕同臺電、臺水人員及警員至該養生館執行斷水斷電程序，當時櫃檯有一名男子，經我告知該男子我們要對養生館執行斷水斷電處分後，便請臺電人員拔除該養生館所在建物1樓之電錶，而因水錶是屬於共用設施，無法移除，故最後僅拆除該建物1樓之電錶等語（見簡上字卷第76頁至第77頁反面），酌以被告於偵訊時就其於桃園市政府人員執行斷水斷電處分時在場一情供述明確，則被告應為證人陳明彥所證其執行斷水斷電處分時在養生館櫃檯之人無誤，而被告既經桃園市政府人員告知該養生館受該斷水斷電處分之原由，復在場見聞證人陳明彥對該養生館執行上開處分，且於日後仍在該養生館工作而綜理現場一切事務，其未依合法程序申請復電，私自以接該養生館同棟建物3樓電源之方式，在上開建築物擅自接電使用，其於訊問、本院準備程序及審理時為上開辯詞，否認犯行，顯係事後推諉卸責之詞，委無足採。
⒉證人唐永仁固於審理時證稱：我在美麗港特養生館擔任櫃檯
人員，是阮英應徵及發薪水給我，她是該養生館之實際負責人，而謝涵丞在該養生館是擔任人頭負責人及櫃檯工作，而本案是阮英雇請水電工自未斷電之同棟建物其他電錶接下來一樓養生館使用等語（見簡上字卷第28頁反面至第31頁），惟證人阮英於本院訊問時證述：我並非該養生館之實際負責人，我只負責該養生館之會計、打掃等工作等語明確（見壢簡字卷第29頁反面），且被告在上址養生館擔任負責人涉犯圖利容留猥褻罪經本院以103年度壢簡字第1064號、第1152號判處徒刑確定，被告在該二案中對於其為該養生館之負責人一情均始終自承不諱，且依該等確定判決認定被告確為上址養生館之負責人，又被告擔任址設同市區○○路○○號「越虹SPA養生館」之負責人雇請唐永仁在現場擔任櫃檯人員，二人因共同涉犯圖利容留猥褻罪，均為本院以103年度壢簡字第1152號判處徒刑，經不服提起上訴，經臺灣高等法院以
104年度上訴字第956號案審理，被告、證人唐永仁在該案二審審理時始辯稱證人阮英為該養生館之實際負責人云云，然為臺灣高等法院所不採，仍認定被告為「越虹SPA養生館」之負責人，雇請證人唐永仁惟該養生館之櫃檯人員，共同從事圖利容留猥褻行為而判處徒刑確定，可認被告與證人唐永仁間之關係匪淺，二人在該案中為求脫罪而為一致之辯解，則證人唐永仁於本案中能否基於公正客觀之立場而為證述確值懷疑，參諸被告於警詢及檢察官訊問時均未陳明此節，若所辯屬實，則於警詢及檢察官訊問時，衡情當極力撇清以免刑責，然被告卻於本院訊問方為上開辯詞，且聲請傳喚證人唐永仁為前揭證述，證人唐永仁所證情節顯係迴護之詞，難以逕採。
㈢綜上所述，被告上開所辯，均不足採信。本件事證明確，被告犯行堪予認定。
二、論罪科刑及駁回上訴之理由：
㈠核被告所為，係違反建築法第94條之1之未經許可擅自接電而使用罪。至檢察官移送併辦部分與其起訴部分為同一事實，本院已予審究，一併敘明。
㈡原審基於上開事證，以被告犯行明確，爰以行為人責任為基礎，審酌被告貪圖營利之犯罪動機、目的、手段，違反建築法規定而無視主管機關之禁令，並斟酌被告於犯後態度，擅自接電使用之時間、其智識程度及經濟狀況等一切情狀，依刑事訴依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項，建築法第94條之1，刑法第11條前段、第41條第1項前段，判處被告拘役45日，並諭知易科罰金之折算標準，經核其認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。被告提起上訴，猶執前詞否認有過失之犯行，應認無理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條，判決如主文。本案經檢察官楊尉汶到庭執行職務中華民國105年7月22日
刑事第五庭審判長法官許曉微
法官呂世文法官陳郁融以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳亭竹中華民國105年7月25日