裁判字號：臺灣高雄地方法院89年小上字第32號民事判決
裁判日期：民國89年08月16日
裁判案由：損害賠償
臺灣高雄地方法院民事判決八十九年度小上字第三二號
上訴人甲○○訴訟代理人 吳剛魁 律師被上訴人聯邦商業銀行股份有限公司設台北市○○○路○○○號四樓法定代理人 黃春鐘 住台北市○○○路○○○號四樓訴訟代理人 吳采容 住
楊逸麒 住右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十九年一月四日本院八十八年度雄小字第一七二九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決命上訴人給付超過新台幣伍萬參仟零肆拾元，及自民國八十八年十二月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用負擔之裁判均廢棄。
右廢棄部分被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔十分之一，餘由上訴人負擔（上訴人應賠償被上訴人之訴訟費用額確定為新臺幣伍佰柒拾柒元）。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
(一)原判決廢棄。
(二)右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
(三)第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
(一)按法院為判決時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷事實之真偽，民事訴訟法第二百二十二條定有明文，而法院為判決時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以判斷事實之真偽，不得摭拾筆錄中前後不符之片段記載，為認定事實之依據；且法院依調查證據之結果，雖得依自由心證判斷事實之真偽，但其所為之判斷如與經驗法則不符時，即屬於法有違；證據之證明力如何，雖屬事實審法院自由判斷職權，而其所為之判斷，仍應受經驗法則與論理法則之支配，最高法院五十一年度台上字第一０一號判例、六十九年度台上字第七七一０號判例、五十三年度台上字第二０六七號判決可資參照。原審判決既認定上訴人已將信用卡放置於皮包之內，而皮包又置於上鎖之汽車內，顯已善盡保管之義務，詎又片面自行認定上訴人應負擔隨時檢查信用卡是否存在之附隨義務，然此部分被上訴人既未主張又未記載於雙方約定條款之內，原審判決顯有民事訴訟法第四百六十八條規定判決不適用法規或適用法規不當之違背法令。
(二)再按「定型化契約條款如有疑義時，應為有利於消費者之解釋」、「定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效。如違反平等互惠原則者，推定其顯失公平」、「企業經營與消費者訂立定型化契約前，應有三十日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容。違反前項規定者，該條款不構成契約之內容。但消費者得主張該條款仍構成契約內容。」消費者保護法第十一條第二項、第十二條及同法施行細則第十一條均著有明文。被上訴人所提出之約定書條款第十二條有關「遺失被竊」其中第一項片面記載：「甲方(即上訴人)對於辦妥掛失停用手續之前二十四小時內，被冒用所發生之損失，概由乙方(即被上訴人)負責」，此乃係定型化契約，既未予消費者合理審閱期間，且對消費者而言又顯失公平，如此失卡二十四小時內掛失才無風險，而超過二十四後即由消費者完全負責，則產生風險是否合理分攤之爭論，依「優勢之風險承擔人」之標準理論而言，即應將風險分配於支付最少成本即可防止風險發生之人，始能達成契約最高經濟效率之目的。而信用卡在掛失前被冒用之風險，包括由發卡機構內部職員、或其履行輔助人(特約商店)之故意、重大過失、或抽象輕過失所生之損失等，此等損失之造成，發卡機構顯然較持卡人更有能力避免，概以發卡銀行與特約商店，在接受信用卡而提供消費服務或清償消費款項時，均可再次檢查簽帳單上簽名與信用卡上既有之簽名，或持卡人留存之簽名記錄是否相符，甚且可查詢是否持卡人為真正之信用卡申請人，以之決定接受該筆信用卡消費。再就專業能力而言，發卡機構及其履行輔助人較一般持卡人具有專業素養及訓練，較諸持卡人對於冒用信用卡等行為損失可能遭致之損害，較有預防能力及分辨能力，反之若將冒用之風險歸諸於持卡人負擔，則持卡人一旦遺失信用卡，在掛失前毫無保護之餘地，且通常持卡人在辦理掛失前對信用卡之遺失並未察覺，而未能及時掛失，是基於優勢之風險承擔人之理論而言，本件被上訴人約定條款第十二條規定被上訴人僅承擔掛失前二十四小時起遭冒用之損失，前掛失前二十四小時以前遭冒用之損失歸由上訴人負責之規定，顯與前開消費者保護法第十二條第二項第一款所規定之「平等互惠」原則有悖，故約定條款第十二條顯屬無效，又財政部金融局針對信用卡消費爭議事項，曾於八十八年三月二十五日提出「信用卡定型化契約範本檢討修正報告」，其中信用卡被竊或遺失而遭偽冒刷卡之爭議比例最高，其見解亦採用「優勢風險承擔人標準理論」，認為發卡機構仍應負責，且實務上大都採此見解，原審判決仍拘泥於傳統思維，與潮流脫節，原審判決顯有不適用法規或適用法規不當之違背法令。
(三)原審判決認定上訴人之信用卡遭訴外人 林漢清 與其他八名男女共組之犯罪集團竊取，並自行製作之條碼紙貼於信用卡簽名欄上再行偽造上訴人之簽名，故特約商店人員即難查核簽名是否與真正相符，實難認特約商店人員具有查核簽名之過失，故無履行輔助人是否有過失，及與有過失之問題。然依聯合信用卡處理中心與特約商店所簽訂之特約事項第十一條規定：「每筆持卡人簽帳，特約商店均應詳盡辨明該卡之真偽及有效性，並負責核對持用者之身分與持卡人本人是否相符」，第十五條規定：「每筆消費簽帳單除有特別約定外，特約商店應交付持卡人本人簽名於指定欄位中，並詳盡核對是否與卡片上之簽名相符，若有不符情形時，特約商店應拒絕該筆簽帳交易」。是特約商店在消費者持卡消費時，自應負責核對持用者之身分及信用卡之真偽，信用卡契約中之特約商店、聯合信用卡中心均受發卡銀行即被上訴人所委任，自均為發卡銀行與持卡人間信用卡契約之履行輔助人，應負善良管理人之注意義務，豈可因冒用者之使用方法不同，即率予認定其難以查核，毫無任何過失可言？且本件是否即由偽造者製作條碼紙貼於信用卡簽名欄上再行偽造簽名亦未詳加調查，故原審判決顯有未洽，無以維持。又訴外人林漢清等八人犯罪集團之作案範圍遍達中南部，受害人數超過上百人，渠等係將竊取之上訴人所有之信用卡以偽造條碼紙貼於信用卡簽名欄上再行偽造簽名方式盜刷，抑或直接以犯罪集團中與上訴人同性別之成員持用盜刷，原審未向警察機關、被上訴人或特約商店調取案發時之錄影帶並傳喚遭盜刷之特約商店人員到庭訊問，亦未調取扣案之上訴人信用卡以查明系爭信用卡是否遭偽造條碼紙貼於信用卡簽名欄上，憑刑事判決書中記載該集團犯罪手法之一種，率予認定上訴人被竊取之信用卡係以偽造條碼紙貼於信用卡簽名欄上再行偽造簽名方式盜刷，特約商店無查核簽名之過失，顯有未洽。上訴人持有被上訴人核發之信用卡，均放置於皮包之內，已善盡保管之責，且上訴人於八十八年七月二十三日下午十二時四十分發現信用卡遭竊後，隨即於當日下午十二時五十二分以電話向被上訴人申請信用卡掛失，並向管區派出所報案，足證上訴人已依信用卡約定條款之規定辦理。又簽帳單上之簽名與信用卡上持卡人即上訴人之親筆簽名顯不相符，以肉眼即可輕易辨識，退萬步言，縱上開犯罪集團係以偽造條碼紙貼於信用卡簽名欄上再行偽造簽名方式盜刷，惟被上訴人之特約商店即履行輔助人應依規定審查持卡人之確實身分，倘有不符應拒絕消費，遽特約商店竟視若無睹，任令其刷卡消費，顯未盡監督查證之責，自有過失。
(四)按判決書理由項下，應記載關於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見，民事訴訟法第二百二十六條第三項定有明文。法院為原告敗訴之判決，而其關於攻擊方法之意見有未記載於判決理由項下者，即為同法第四百六十九條第六款所謂判決不備理由。上訴人提出某文書為證據，自屬攻擊方法之一種，原審對於此項證據，並未在判決理由項下記載其意見，遽維持第一審駁回上訴人之訴之判決，自屬違背法令。最高法院二十九年上字第八四二號判例可資參照。原審判決認定上訴人就信用卡之保管方式，係置於其皮包之內，而皮包又置於上鎖之汽車內，惟並無證據顯示上訴人之汽車車門極易開啟，或上訴人之皮包置於顯而易見之位置，足證上訴人已善盡保管之責，惟以上訴人違反被上訴人未主張亦未記載於約定條款內之附隨義務即上訴人如發現保存信用卡之處所疑因遭竊而有所變動應負即時檢查信用卡是否仍然存在，對於上訴人提出之報案證明書、信用卡消費明細表及商戶存根、判決書、約定條款等以證明上訴人於發現信用卡遭竊時，隨即向警察局報案，並向被上訴人辦理信用卡掛失手續，兩者時間甚為接近，實係訴外人林漢清等不法集團，以竊取他人信用卡之方式犯案累累，受害人牽連甚廣，而非單一偶發事件，實無責令上訴人對此不可抗力之事由，且林漢清等人共組之犯罪集團雖於八十七年十九日以破壞防盜器再打開車門之方式行竊，因當時車窗未被破壞，且置於汽車內之皮包亦未遭竊，上訴人立即檢查皮包內之現金、提款卡、身分證、汽車駕照、認同卡、健保卡、掛號卡等物品均未遺失，由於上訴人不常使用該遭竊之信用卡，故沒有立即發現該張信用卡被竊，直至同年月二十三日十二時四十分欲使用信用卡時始發現信用卡失竊，乃立即向警局報案，並於當日十二時五十二分向被上訴人辦理掛失手續，足證上訴人已依信用卡約定條款之規定辦理，原審遽以上訴人疏未檢查存放於汽車皮包內之前開信用卡是否喪失，遲至四日後始辦理掛失，未盡妥慎保管之義務，矧上訴人所舉上開文書資料為抗辯，依前揭判例要旨所示，自屬攻擊、防禦方法，詎原審判決就上訴人之主張何以不足採信，於判決理由項下竟未予詳細審究，亦未記載其意見，顯有判決不備理由之違背法令。
三、證據：援用原審之立證方法，另提出信用卡定型化契約範本一份為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：
(一)上訴駁回。
(二)第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
(一)按對於小額訴訟第一審裁判之上訴或抗告，非以其違背法令為由，不得為之。民事訴訟法第四百三十六條之二十四第二項訂有明文；而同法第四百六十八條、第四百六十九條第一款於小額事件上之上訴程序準用之，第四百三十六條之三十二第二項亦有明文；依同法第四百六十八條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同法第四百六十九條所列各款情形之一者，為當然違背法令；是當事人提起上訴，如依民事訴訟法第四百六十八條規定，以小額程序之第一審判決有不適用法規或適用法規不當為理由時，上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容。若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣。倘為司法院解釋或最高法院之判例，則應揭示該判解文字號或其內容。如以民事訴訟法第四百六十九條各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條款之事實。上訴狀或理由書如未依此方向表明或其所表明者，顯與上開法條規定之情形不相合時，即難認為已對小額程序第一審判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。本件上訴人對小額程序第一審判決提起上訴，並非以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使指摘其為不當，並就被上訴人答辯提出不同看法而已，而未具體表明其有何不適用法規、適用法規不當、或民事訴訟法第四百六十九條所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。依前開說明，應認其上訴程序即為不合法。
(二)按信用卡係由發卡銀行基於對持卡人之信任，授予持卡人至特約商店消費時免對特約商店支付價金之權利之具有經濟價值之物品，是持卡人基於維護發卡銀行對其之信賴，對其持有之信用卡即具有妥慎保管之義務。再者，信用卡持卡人如發現保存信用卡之處所疑因遭竊而有所變動，即負有即時檢查信用卡是否仍存在之義務。本件上訴人於汽車車門遭破壞闖入，竟疏未檢查存放於汽車上皮包內之前開信用卡是否遭竊，仍遲至四日後始向被上訴人辦理掛失，造成被上訴人無法即時阻止損害擴大，上訴人之不作為造成被上訴人之損失，且行為與結果具相當因果關係，上訴人難謂無過失。
三、證據：援用原審之立證方法。理由
一、本件被上訴人起訴主張：被上訴人向上訴人申請信用卡使用，兩造訂立信用卡使用契約，由被上訴人核發卡號0000000000000000號信用卡予上訴人使用，嗣上訴人於民國八十七年七月二十三日向上訴人辦理信用卡掛失手續，並稱其所使用之信用卡於八十七年七月十九日遭竊，惟直至八十七年七月二十三日欲使用信用卡時始發覺被竊云云，惟上訴人之汽車車門既於八十七年七月十九日遭人破壞，上訴人又將信用卡置於汽車內，增加被竊之危險，顯未善盡保管之義務，且上訴人於汽車遭破壞後，疏未檢查置於車上皮包內之信用卡是否遭竊，乃遲至四日後即同年月二十三日始發覺被竊而向被上訴人辦理掛失，致被上訴人無法即時阻止損害擴大，上訴人失竊之信用卡自八十七年七月二十日至同年月二十二日遭人盜刷消費達新台幣(下同)六萬一千九百五十六元，上訴人之不作為造成被上訴人之損失，且行為與結果具有相當因果關係，上訴人難謂無過失，被上訴人已將該款項核撥予特約商店而受有損失，爰依兩造之信用卡使用契約之法律關係，訴請上訴人依債務不履行負損害賠償等語。
二、上訴人則以：上訴人係將信用卡放置於上鎖之汽車之皮包內，已善盡保管之義務，訴外人林漢清等八人共組之犯罪集團於八十七年七月十九日以破壞汽車防盜器之方式打開車門，竊取上訴人置於車上皮包內之信用卡，惟因當時車窗未被破壞，且置於汽車內之皮包亦未遭竊，上訴人立即檢查皮包內之現金、提款卡、身分證、汽車駕照、認同卡、健保卡、掛號卡等物品均未遺失，由於上訴人不常使用該遭竊之信用卡，故而未立即發現信用卡被竊，直至同年月二十三日十二時四十分欲使用信用卡時始發現信用卡失竊，乃於當日十二時五十二分向被上訴人辦理掛失手續，上訴人已依信用卡約定條款之規定辦理，上訴人並無過失，且基於優勢之風險承擔人之理論，被上訴人約定條款第十二條規定被上訴人僅承擔掛失前二十四小時起遭冒用之損失，掛失前二十四小時以前遭冒用之損失歸由上訴人負責之規定，顯與消費者保護法第十二條第二項第一款所規定之平等互惠原則有悖，故約定條款第十二條顯屬無效。又上訴人被盜刷之簽帳單上之簽名，與上訴人之親筆簽名顯不相符，以肉眼即可輕易辨識，縱認係以偽造條碼紙貼於信用卡簽名欄上再行偽造簽名方式盜刷，惟被上訴人之特約商店即履行輔助人應依規定審查持卡人之確實身分，被上訴人之特約商店竟任令刷卡消費，自有過失，應由被上訴人負責等語，資為抗辯。
三、本件上訴人因向被上訴人申請信用卡使用，被上訴人乃與上訴人訂有信用卡使用契約，惟上訴人使用之信用卡於八十七年七月十九日因置於車上之皮包內遭竊，上訴人遂於八十七年七月二十三日向被上訴人辦理掛失，該遭竊之信用卡自八十七年七月二十日至八十七年七月二十二日被人持以刷卡消費簽帳計六萬一千九百五十六元等情，為兩造所不爭執，並有信用卡申請書影本二紙、身分證影本、信用卡帳單資料查詢表一紙、簽帳單影本六紙、信用卡掛失停用記錄表一紙為證，堪信為真實。至被上訴人主張因上訴人未妥為保管信用卡及疏未發覺信用卡遭竊，致信用卡遭盜用等情，則為上訴人所否認，並以前開情詞為辯，茲將本院之判斷意見說明如下：
(一)查一般信用卡使用人係將申請之信用卡放置在皮包內保管之，又在正常情況下，汽車所有人或使用人通常係以加裝防盜鎖之方式來作為汽車之必要防護措施，且汽車為私人財產，汽車及內部之一切財產屬所有人或使用人可得支配之範圍，將汽車車門上鎖，更具有防備外力不法入侵之意，故汽車加裝防盜鎖並上鎖，顯為必要之安全防護措施。本件以上訴人將信用卡置於皮包內，並將皮包放置在裝有防盜鎖且已上鎖之汽車內，衡情為妥善保管信用卡之合理方式，上訴人主張其將信用卡置於皮包內，並將皮包置於已上鎖之車上，已盡善良管理人之保管信用卡注意義務，應可採取。
(二)又消費者以信用卡進行消費行為，已成為消費型態之主流，持卡人除可免除攜帶大量現金之不便外，發卡機構復將累計之消費金額計入持卡人之信用，是信用卡亦為持卡人信用之表徵，且現時之信用卡亦有預借現金之功能，依一般人之認識，信用卡之性質已超越現金而成為現代社會個人重要之金融交易工具，其重要性自不在現金、提款卡、身分證、汽車駕照之下，且遠超過認同卡、健保卡、掛號卡，依一般情形，持卡人發現放置信用卡之處所遭外力不法侵入時，理應儘快檢查信用卡有無遺失、被竊為是。本件上訴人於八十七年七月十九日即已發現放置信用卡之汽車防盜鎖遭破壞之情事，並旋即檢查放置信用卡之皮包內之現金、提款卡、身分證、汽車駕照、認同卡、健保卡、掛號卡等物品有無遭竊，竟而獨漏信用卡之檢查，上訴人顯有重大過失甚明，上訴人主張因其不經常使用信用卡，故未立即發現信用卡遭竊，並無過失，顯無足取。
(三)再按企業經營者在定型化契約所約定之條款，應本平等互惠原則；定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效；又定型化契約是否違反誠信原則，對消費者顯失公平，應斟酌契約之性質、締約目的、全部條款內容、交易習慣及其他情事判斷之，消費者保護法第十一條第一項、第十二條第一項及其施行細則第十三條定有明文。次按定型化契約中之條款有下列情形之一者，推定其顯失公平：⑴違反平等互惠原則者。⑵條款與其所排除不予適用之任意規定之立法意旨顯相矛盾者。⑶契約之主要權利或義務，因受條款之限制，致契約之目的難以達成者；又定型化契約，有下列情事之一者，為違反平等互惠原則：⑴當事人間之給付與對待給付顯不相當者。⑵消費者應負擔非其所能控制之危險者。⑶消費者違約時，應負擔顯不相當之賠償責任者。⑷其他顯有不利於消費者之情形者，消費者保護法第十二條第二項及其施行細則第十四條分別規定甚明。再按信用卡遭冒用可歸責之因素眾多，包括由發卡機構內部職員、或其履行輔助人（特約商店或聯合信用卡中心），或為持卡人，若不論歸責因素，亦不論發卡銀行有無故意或重大過失，於持卡人依規定辦理掛失手續後之二十四小時前，一律歸由持卡人負擔損失，則與民法債篇之歸責原則及故意或重大過失不得預先免除之原則大相逕庭（民法第二百二十二條意旨參照），又發卡機構以定型化之信用卡契約，約定就持卡人辦妥掛失手續前二十四小時以前，其信用卡被冒用之風險，無論簽名是否相符，一律由持卡人負責之條款，係將原本發卡機構所發生之錯誤，包括由發卡機構內部職員，或由發卡機構選任之特約商店，因故意或重大過失或抽象輕過失所發生之損失，一律移轉由持卡人負擔，惟該等損失之造成，有時發卡機構顯然較持卡人更有能力避免，概以發卡銀行與特約商店，在接受信用卡而提供消費、服務或清償消費款項時，均可再次檢查簽帳單之簽名與信用卡上既有之簽名，或持卡人留存之簽名紀錄，是否相符，甚且可查詢是否持卡人為真正之信用卡申請人，以決定是否接受該筆信用卡消費。故若將掛失前信用卡二十四小時以前遭冒用之風險約定一律由持卡人負擔，則持卡人一旦遺失信用卡，則在知道遺失事由及依規定掛失前毫無保護或補救之餘地，對消費者有失公平，故依消費者保護法施行細則第十四條第二款之規定，如定型化契約條款使消費者負擔非其所能控制之危險，係違反平等互惠原則，另依消費者保護法第十二條第二項第一款之規定，應認為此種將冒用風險一律歸諸持卡人負擔之約款，係將交易風險不當移轉於持卡人，而認為該約款無效。惟若因失卡人之重大過失致信用卡遭盜用，因失卡人為信用卡之保管人，較發卡機構知悉信用卡遺失、被竊或被盜之情事，為有能力避免信用卡被盜用之人，此時如仍由發卡機構負擔信用卡被冒用之風險，亦有違平等互惠原則。因此，在被冒用信用卡之情形下，如持卡人已依約辦理掛失手續，除發卡銀行所予持卡人之免責期間外，應依實際情況，來決定消費款項實際應負責之人，始符合平等互惠原則。
(四)本件兩造間訂立之信用卡約定條款第十二條規定：「如有遺失、被竊或被盜等喪失卡片情事時，應即以電話(或傳真)向乙方(即被上訴人)通報掛失，如經本行(即被上訴人)要求，應於三日內至警察局報案或書面通知本公司，：：：甲方(即上訴人)對於辦妥掛失停用手續之前二十四小時內被冒用(不包括自動提款機預借現金部分)所發生之損失，概由乙方負責，但有下列情形之一者，其損失仍由甲方及保證人承擔。⑴未依約定繳付年費者。⑵未依約定辦妥掛失手續及繳付掛失手續費者。⑶甲方使用信用卡顯有詐欺之事實者。⑷遺失被竊等情形係由於甲方之故意、重大過失或收到卡片後未立即簽名所致者。⑸遺失被竊等情形係由於甲方之配偶、家屬與其同住之人、受僱人、代理人、直系或四親等內旁系血親、三親等內姻親所致者。但甲方證明已對其提出告訴者，不在此限。⑹由於災難、地震等社會秩序顯著混亂之際所發生者。⑺甲方未依乙方要求，提供了解案件所需文件或拒絕協助調查者。」此有約定條款一份附卷可參。又上開約定「應即以電話(或傳真)通報掛失」之內容，究係指發現失卡時或於失卡當時，並無明確約定，而該約定乃定型化信用卡契約之一款，依消費者保護法第十一條第二項之規定，於解釋上自應作有利於消費者之解釋，故「應即」係指上訴人發現失卡時，立即向被上訴人為申報掛失。本件上訴人將信用卡置於皮包內，並將皮包置於已上鎖之車上，已盡善良管理人之保管信用卡注意義務，詳如前述，上訴人於八十八年七月二十三日發現失卡，並依約定條款第十二條於同日中午十二時五十二分以電話向被上訴人申報掛失，且無約定條款所舉上訴人不得免責之事由，則於八十八年七月二十三日中午十二時五十二分以前二十四小時被冒用發生之損失，亦即八十七年七月二十二日中午十二時二十一分遭盜刷之金額為三千零一十元、於八十七年七月二十二日中午十二時四十三分遭盜刷之金額為五千九百零六元，共計八千九百十六元，依約定條款第十二條之規定，上訴人就此部份之金額無須負責。
(五)又上訴人於八十七年七月十九日即已發現放置信用卡之汽車防盜鎖遭破壞之情事，並旋即檢查放置信用卡之皮包內之現金、提款卡、身分證、汽車駕照、認同卡、健保卡、掛號卡等物品有無遭竊，竟而獨漏信用卡之檢查，上訴人顯有重大過失，已如前述，此係因上訴人之重大過失致未發現信用卡遭竊而被冒用所發生之損失，除被上訴人就上開知悉失卡後於二十四小時內掛失之免責期間發生之損失，仍應由被上訴負擔外，餘應由上訴人負擔，始符合平等互惠原則。是以該信用卡於八十七年七月二十二日中午十一時二十八分遭盜刷之金額一千一百四十元，及八十七年七月二十日遭盜刷之金額分別為一萬三千九百元、一萬九千元、一萬九千元，乃掛失前二十四小時之前之消費，合計五萬三千零四十元，仍應由上訴人負給付之責。
(六)至上訴人主張原審未向警察機關、被上訴人或特約商店調取案發時之錄影帶並傳喚盜刷時之特約商店人員到庭訊問，亦未調取扣案之上訴人信用卡，以查明系爭信用卡係經犯罪集團偽造條碼紙貼於信用卡簽名欄上或係由犯罪集團中與上訴人同性別之成員持用盜刷，僅憑刑事判決書中記載該集團犯罪手法之一種，率予認定上訴人被竊取之信用卡係以偽造條碼紙貼於信用卡簽名欄上再行偽造簽名方式盜刷，特約商店無查核簽名之過失，顯有未洽云云。經查：訴外人林漢清、 黃寶傳 、 吳麗珠 、 黃湍崑 、 吳雅媚 、 吳文成 、 林秀珠 、 朱美英 、 胡輝煌 、 劉興雄 等人共組竊盜及盜刷信用卡集團，竊取被害人(含上訴人在內)之信用卡後，再委託訴外人 吳國興 代為印製信用卡條碼，訴外人林漢清等人將印製好之條碼貼於信用卡，並偽造持卡人之簽名持以盜刷等情，已據訴外人林漢清、黃寶傳於其等所犯竊盜等刑事案件中坦承不諱，並有上訴人之指訴，及偽造之信用卡簽單、六角板手五支、條碼二張、信用卡一張等物扣案可資佐證，此有台灣台南地方法院八十八年度訴字第四四一號刑事判決一份附卷可參，足認上訴人之信用卡係經訴外人林漢清等犯罪集團以偽造條碼紙貼並偽造上訴人之簽名於信用卡簽名欄，是以被上訴人之履行輔助人即特約商店於接受犯罪集團成員持信用卡刷卡消費，且核對簽名無誤，自無何過失可信。縱論上訴人所主張之被上訴人履行輔助人有未盡注意能事而有過失，惟被上訴人就本件信用卡係遭他人冒用並未爭執，而係以上訴人於八十七年七月十九日已發現汽車防盜鎖遭破壞，顯已有立即檢查信用卡，並報失之義務，竟未為之，乃有重大過失，自應負擔失卡所造成被上訴人之損害。是以上訴人此部分之主張，亦嫌無據。
四、綜上所述，被上訴人本於信用卡契約之法律關係，請求上訴人給付五萬三千零四十元，及自八十八年十二月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息為有理由，應予准許。逾此部份之請求為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部份，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨就此部份指摘原判決違背法令，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部份，原審判命上訴人給付，核無違誤，上訴意旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
五、末者，於小額訴訟之上訴程序，法院為訴訟費用之裁判時，應確定其費用額，民事訴訟法第四百三十六條之十九第一項、第四百三十六條第三十二第一項規定甚明。本件第一、二審裁判費用應由被上訴人公司負擔十分之一，餘由上訴人負擔，被上訴人所支出之第一審裁判費用六百二十一元、送達郵費一百七十元、上訴人支出之第二審裁判費用九百三十元、送達郵費四百十八元，合計為二千一百三十九元，自應由上訴人賠償被上訴人訴訟費用額確定為五百七十七元[(計算方式為000000000(元以下四捨五入)、被上訴人於第一審共支出訴訟費用為891元，000-000000)]。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之十九、第四百三十六條之三十二第二項、第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書，判決如主文。
中華民國八十九年八月十六日
臺灣高雄地方法院民事第二庭~B審判長法官謝靜雯~B法官汪怡君~B法官張桂美右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國八十九年八月十八日~B法院書記官楊銘仁