裁判字號：最高法院92年台上字第3123號刑事判決
裁判日期：民國92年06月12日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十二年度台上字第三一二三號
上訴人甲○○選任辯護人 呂福元 律師右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年十二月十三日第二審判決（八十九年度上訴字第三六○六號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十七年度偵字第一二一一、一六四六號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按最重本刑為三年以下有期徒刑之罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第三百七十六條第一款定有明文。本件上訴人因違反毒品危害防制條例案件，經第一審變更檢察官起訴書所引用之法條（肅清煙毒條例第七條第一項之意圖販賣而持有毒品罪），並比較新舊法，適用有利於上訴人之毒品危害防制條例之規定，改論以毒品危害防制條例第十一條第一項之持有第一級毒品罪刑，原審予以維持，而駁回上訴人在第二審之上訴；查該罪之法定最重本刑為三年以下有期徒刑，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院（卷查上訴人於原審係辯稱查獲之毒品海洛因屬供己施用，不能再論以持有罪等語，並非對於是否屬得上訴於第三審法院案件之第一、二審論罪法條而為爭執，參諸司法院大法官會議釋字第六十號解釋揭櫫「刑法第六十一條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，（修正前）刑事訴訟法第三百六十八條定有明文。倘第二審法院判決後，檢察官原未對原審法院所適用之法條有所爭執而仍上訴，該案件與其他得上訴於第三審之案件亦無牽連關係，第三審法院不依（修正前）同法第三百八十七條予以駁回，即與法律上規定之程式未符。至案件是否屬於刑法第六十一條所列各罪之範圍，尚有爭執者，應視當事人在第二審言詞辯論終結前是否業已提出，如當事人本已主張非刑法第六十一條所列各罪，第二審仍為認係該條各罪之判決者，始得上訴於第三審法院。」之意旨，本件自不得提起第三審上訴。又本件係不得上訴於第三審法院之案件，並不因原審判決正本誤載「如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀」等語，而有何影響，併予敘明）。上訴人竟對之提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十二年六月十二日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官呂潮澤
法官白文漳法官陳世雄法官孫增同法官林開任右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年六月十六日
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