最高法院95年度台上字第3221號刑事判決

裁判字號：最高法院95年台上字第3221號刑事判決

裁判日期：民國95年06月09日

裁判案由：偽造文書

最高法院刑事判決九十五年度台上字第三二二一號
上訴人甲○○
219乙○○
74號上列上訴人等因偽造文書案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十二年十月九日第二審判決（九十二年度上訴字第一五二五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第一０八七一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理由
一、發回部分：本件原判決撤銷第一審諭知上訴人甲○○無罪部分之判決，改判論處甲○○共同偽造私文書，足以生損害於他人罪刑，固非無見。
惟查：（一）法院不得就未經起訴之犯罪事實審判，而諭知科刑之判決，得變更檢察官所引應適用之法條者，亦應以起訴之事實為限。本件檢察官起訴書之犯罪事實欄既記載：李文明於民國九十年四、五月間，意圖供行使之用，在高雄某處偽造如起訴書附表所示信用卡，並與 謝家財 、乙○○、甲○○組成偽卡詐騙集團，持偽造信用卡前往韓國各地刷卡購物再換得現金收藏，或持偽卡在韓國各地消費餐飲、住宿、享樂等以牟得不法利益，嗣於九十年六月五日，李文明在其高雄市○○區○○○路○○○巷○○○弄○○號之住處，交付前開偽造之信用卡予甲○○，以新台幣一萬元之代價，囑咐甲○○將該等偽造之信用卡夾帶出境，甲○○與乙○○、謝家財明知該等信用卡係偽造，竟意圖供行使之用而予以收受，同意夾帶出境，到達韓國後再分配給乙○○、謝家財等人至各地盜刷詐購財物，同日上午九時許，甲○○偕同謝家財、乙○○從高雄國際機場出境室欲出境，於登機前接受安全檢查時，為內政部警政署航空警察局高雄分局人員在甲○○雙腳所穿之襪管內查獲前開偽造之信用卡等情，其證據並所犯法條欄亦載稱：甲○○、乙○○所為係犯刑法第二百零一條之一第二項後段之（收受偽造之信用卡）罪嫌，甲○○、乙○○間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯等語，則本件檢察官顯僅就甲○○共同收受偽造之信用卡之犯罪事實提起公訴。原審既認甲○○收受偽造之信用卡，其行為時，法律並未設有處罰，則縱認甲○○偽造信用卡之罪證明確，亦僅能就其被訴收受偽造之信用卡部分諭知無罪，不得對未起訴之偽造信用卡部分加以審判，乃原審竟以起訴書已記載甲○○偽造信用卡之事實為由，而就未起訴之偽造信用卡部分，自行認定事實而加以審判，並變更起訴法條，論處甲○○以偽造私文書罪刑，於法尚有未合。（二）刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間個別被告及犯罪事實仍獨立存在，各被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之人，具證人之適格，而與被告有共犯關係之人，其於被告之案件，既非被告，自亦具證人之適格。故於各被告之案件，對其他共同被告或共犯為調查，該共同被告或共犯即屬於證人，應依人證之調查程序為之，命其立於證人地位而為陳述，不得僅提示其以被告或犯罪嫌疑人身分所為陳述筆錄或告以要旨，否則所踐行之調查程序，即非適法，不能認其以被告或犯罪嫌疑人身分所為陳述筆錄具有證據能力。卷查第一審及原審就甲○○之案件，在審判中，對共同被告乙○○之調查，並未命其立於證人地位而為陳述，則乙○○以被告或犯罪嫌疑人身分所為陳述，於審判中縱曾向甲○○提示並宣讀或告以要旨，對甲○○之案件而言，其所踐行之調查程序，仍非適法，該乙○○陳述筆錄，難認有證據能力，乃原判決竟採用乙○○在原審以被告身分所為陳述作為認定甲○○犯罪事實之判斷依據，自有違採證法則。（三）犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。原判決就其認定甲○○與偽造信用卡者具有犯意聯絡，而為偽造信用卡之共犯，並未說明其憑以認定之證據，而單憑起訴書記載李文明偽造信用卡，並與謝家財、乙○○、甲○○組成偽卡詐騙集團等情，即推測、擬制之，亦難謂非違法。以上諸端，或為甲○○之上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○部分有撤銷發回更審之原因。
二、駁回部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回，且上訴是否以原判決違背法令為理由，屬於形式審查之範圍。本件原判決依憑上訴人乙○○、共同被告甲○○在警詢及偵審中不利於己之陳述與證人謝家財、 李開宏 、 于興華 、 盧文彬 於第一審或警詢之證供暨起訴書記載乙○○與李文明、甲○○、謝家財等人組成偽卡詐騙集團等情，以及扣案之信用卡等證據，本於推理作用，認定乙○○有如原判決事實欄所載犯行，因而撤銷第一審諭知乙○○無罪部分之判決，改判論處乙○○共同偽造私文書，足以生損害於他人罪刑。乙○○不服，提起上訴，並未依據卷內訴訟資料具體指明原判決有如何違法之事由，而僅泛言指摘原判決既昧於事實，又對其有利之證據漏未審酌等語，本院無從為形式上之審查，自難謂已具備首揭得為第三審上訴理由之法定形式要件，而應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十五年六月九日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年六月十三日
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