裁判字號：最高法院95年台上字第3203號刑事判決
裁判日期：民國95年06月09日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十五年度台上字第三二０三號
上訴人甲○○（原姓名○○）選任辯護人 蔡進清 律師上列上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十二年九月三十日第二審判決（九十二年度上訴字第二七六號；起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第二一六五四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○（原姓名○○）有原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利為常業，累犯罪刑，已敘述其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人於原審否認犯行，辯稱：不認識舒○枝，未媒介舒○枝與男客從事性交易，公司有薪水，規定不可叫小姐，及上訴人於第一審辯稱口卡上之簽名為警員所簽云云。或為卸責之詞，或與事實不符，均不足採信，已依憑證人舒○枝、陳○、陳○敏之證詞及上訴人之供述，暨舒○枝指認上訴人之口卡片等卷證資料，詳加指駁。並說明：雖無證據證明上訴人就舒○枝所稱媒介伊與警察姦淫之行為具有營利之意圖，上訴人該次媒介行為，故不認定為本件犯罪之事實，然上訴人之辯解，對本件犯罪事實之認定並無影響，上訴人以舒○枝就該次所述前後不一，而指舒○枝證詞全部不足採信，自不足取；證人張○祺證稱其觀察被告已無媒介賣淫，及警員陳○敏、李○偉雖稱未查獲有警員白嫖、及未查獲上訴人媒介其他女子為性交易，均難採為有利上訴人之證據。且敘明辯護意旨以舒○枝均由王○媒介性交易，及以陳○未見到被告，即認舒○枝所證均不可採，尚無足取。所為合法之事實認定，俱有卷內證據資料足憑，從形式上觀察，原判決並無違法之情形存在。上訴意旨雖以：㈠原判決認定上訴人媒介舒○枝從事性交易十五次，與舒○枝於警詢時所稱上訴人媒介十五次以上，每次均有賺取佣金之指證不符；原判決認定上訴人媒介警察嫖妓，然同時認定上訴人無賺取佣金，與舒○枝所為上訴人每次均收取佣金之指證不符。均有證據上理由矛盾之違法。且舒○枝、陳○之指證，均不足以證明上訴人確有媒介舒○枝賣淫；警員陳○敏、李○偉已證稱未查獲上訴人媒介其他女子從事性交易；證人張○祺亦證稱經觀察上訴人已未從事媒介女子賣淫之事。則舒○枝之指證如何可信？有何旁證足佐？原判決均未說明，又未明確認定上訴人各次媒介性交易之時間，徒憑舒○枝片面之詞，遽認上訴人有媒介性交易之犯行，自有證據法則適用不當及理由不備之違法。㈡原判決以舒○枝與上訴人並無仇隙、糾紛，無任何偽證之動機，認舒○枝之指證屬實。然未說明此部分究係如何調查、所憑證據及得心證之理由，亦有理由不備之違誤云云。按取捨證據及認定事實，乃事實審法院職權之行使，其對證據證明力所為之判斷，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，並已敘述其何以為此一判斷之理由者，即不能指為違法。又關於犯罪之時日，如非犯罪構成之要素，而與犯罪同一性無關者，判決書若僅為年月之記載而不及日時，既於判決無所影響，即亦不能指為違法。原審經綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人有意圖使舒○枝與不特定男子為性交之行為，而媒介以營利為常業之犯行，並從最有利上訴人認定之結果，而認上訴人媒介舒○枝從事性交易十五次，所為論斷，俱有卷證資料可資覆按，並無證據法則適用不當或理由不備等之違法情形存在。上訴意旨置原判決之明白論斷於不顧，猶執已為原審指駁之陳詞，及對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，泛指其為違法，自非適法之第三審上訴理由。又刑法上之常業犯乃以犯罪行為為生活之職業，並恃之以維生為成立要件，至於犯罪所得多寡，並不影響其為常業犯之認定。上訴意旨另以：原判決認定上訴人媒介性交易，每次收取新台幣二千三百元至三千元不等，並未認定有房租之收取。而上訴人所收取之費用是否包括客人使用房間之代價？與上訴人營利金額及與飯店間之關係如何？原判決未予究明，自有證據調查未盡及理由不備之違法一節。惟原判決論處上訴人意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利為常業罪刑，已於理由說明上訴人於一個半月期間內，媒介舒○枝與不特定男客從事性交易達十五次，顯有反覆以媒介性交易賺取佣金為其職業。則上訴人各次媒介實際所得金額為何，與上訴人上揭罪刑之構成要件無涉。上訴意旨漫為單純之事實上爭辯，亦難認係適法之第三審上訴理由。又原判決理由㈡已說明舒○枝係大陸女子，已被遣返大陸地區，且所在不明，其警詢時之陳述，合於刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款之事由，有證據能力等語。原判決經綜合舒○枝此部分陳述與其他調查所得之證據，全盤審酌結果，認舒○枝於警詢時之陳述符合刑事訴訟法第一百五十九條之三規定之情形，採為認定上訴人犯罪之證據，顯已認定此陳述業經證明具有特別可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要。未於理由內載明此意旨，雖嫌未洽，但顯然於判決無影響。上訴意旨以：舒○枝於警詢之陳述，固為本件證明犯罪事實之存否所必要，然其陳述究竟如何可採？如何具有可信之特別情況？原判決未為說明，亦有理由不備之違法云云。依刑事訴訟法第三百八十條規定，亦非得據為上訴第三審之合法理由。其餘上訴意旨所執各詞，則係以自己主觀之說詞，就原審採證認事之職權行使或與犯罪構成要件無涉之枝節，重為事實上之爭辯，核為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。衡以上述之說明，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十五年六月九日
最高法院刑事第十庭
審判長法官洪清江
法官石木欽法官李伯道法官林勤純法官陳晴教本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年六月十五日
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