裁判字號：臺灣高等法院臺南分院94年重上更(三)字第405號刑事判決
裁判日期：民國94年09月27日
裁判案由：重傷害
臺灣高等法院臺南分院刑事判決上訴人臺灣 雲林 地方法院檢察署檢察官被告甲○○（原名李聯區）選任辯護人葉天祐律師上列上訴人因被告重傷害案件，不服臺灣雲林地方法院88年度訴字第430號中華民國89年12月8日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署88年度偵字第2706號），提起上訴，判決後，經最高法院第三次發回更審，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本件公訴意旨略以：被告甲○○（原名李聯區）因懷疑其已離婚之前妻與被害人乙○○交往且有親密關係，曾加制止卻反遭毆打，竟心生怨恨，圖謀加害被害人乙○○，乃於87年10月間某日，於不詳地點，向被告 余雲隆 表明，願以十萬元之代價，找人打斷乙○○一條腿為報復，余雲隆受教唆後即找人共謀行兇，並於同年10月30日，要求 呂書恒 及 黃紋屏 共同參與，惟呂書恒尚未應允，至同年11月2日，黃紋屏及 吳鴻組 因已拿到6萬5千元之報酬，而答應對乙○○施暴，遂於同年11月16日上午9時許，由黃紋屏及吳鴻組二人共騎機車前往雲林縣○○鄉○○村○○路○○巷12之19號乙○○住處，見乙○○自住宅外出，經確認無誤後，二人即分持棒球棒毆打乙○○背部、胸部、頭部及右大腿等部位，致乙○○受傷不支倒地，並受有右脛骨骨折、上臂嚴重挫傷淤血、右上胸部挫傷及右上額挫傷合併撕裂傷等傷害，其腿骨骨折部分並須以鋼釘固定，一年始得以手術拔除，黃紋屏、吳鴻組行兇後，即將棒球棒丟棄於附近排水溝內，並將行兇經過及結果告知余雲隆，嗣經乙○○報警循線查獲。乙○○經就醫，右上臂、右上胸及右上額均已痊癒，受傷之腿部則亦僅微跛，而未至毀敗重傷之程度，因認被告甲○○係犯刑法第278條第3項重傷害未遂罪之教唆犯 云云 。
二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。本件公訴人認被告甲○○涉有前揭犯罪，係以被告呂書恒於警訊自承甲○○曾表明要出錢酬謝將乙○○的腿打斷之人，被告余雲隆、黃紋屏並曾與呂書恒密謀要教訓乙○○之事，足見被告甲○○確有出錢買兇，欲將乙○○腿打斷之舉為其論據。訊據被告甲○○堅決否認有教唆重傷害之犯罪，辯稱：乙○○係雲林縣口湖國民中學家長會長，伊為副會長，二人認識，惟伊並無懷疑乙○○與伊離婚之前妻交往及有親密關係，更無阻止反遭毆打之事，余雲隆與伊有姻親關係，並在伊工廠任職，故伊只認識余雲隆，其餘被告伊都不認識，並無向余雲隆表明願以十萬元之代價找人打斷乙○○一條腿，亦不知余雲隆找人毆打乙○○，至呂書恒、黃紋屏、吳鴻組等被告於警訊中所述情節，均係聽聞自被告余雲隆，並無證據力，伊並未教唆傷人等語。
三、經查本案被害人乙○○於警訊時明確供稱：「並未與人結仇恨，亦無債務問題，不知何人指使」、「甲○○我認識，我原是口湖國中八十四年度之家長會長，他是副會長，因為校務問題，經常在一起開會，雙方交往熱絡，但後來他懷疑我與他太太有染，打電話給我，出言恐嚇，所以後來就沒有往來」、「我根本沒有與他發生不正常男女關係」(詳警卷第21頁至第23頁)，而被告甲○○於警訊時僅供稱：「與乙○○同為口湖國中之家長會長及副會長，二人熟識，並無仇隙」、「我不曾懷疑乙○○與我妻有染，而是我妻個性外向，經常在外面與別人唱歌、飲酒，我屢勸不聽，所以才會口角爭執：：」(詳警卷第10頁、第11頁)，本院前審審理時亦稱：從未因懷疑其妻與乙○○有不正常男女關係，亦未前往質問乙○○反遭毆打情事，乙○○既否認與甲○○之妻發生不正常男女關係，亦未曾指訴甲○○前往制止，雙方發生毆打情事，其他又無任何積極之證據，足認被告有上述犯行，故檢察官認：「被告甲○○因懷疑其已離婚之前妻與被害人乙○○交往且有親密關係，曾加制止卻反遭毆打，竟心生怨恨，圖謀加害被害人乙○○」之動機，尚屬無據。
四、再查被告甲○○與判刑確定之被告黃紋屏、呂書恒及吳鴻組皆不認識等情，業據被告甲○○、黃紋屏、呂書恒及吳鴻組等人供述明確。且據被告黃紋屏、呂書恒及吳鴻組等人之供述，均無法證明被告甲○○涉有教唆之行為，茲詳述如下：
（一）黃紋屏於警訊時供稱：「我係夥同吳鴻組各持棒球棒一支，埋伏守候乙○○出現，將他毆打成重傷」、「我係被余雲隆教唆，我叫吳鴻組一起去毆打乙○○」、「整個案情係余雲隆於87年10月底，打電話給我，叫我以轎車載呂書恒二人至雲林縣水林鄉萬興村19號舊厝他的臥室內，當時我和呂書恒抵達現場時，余雲隆便說出下崙地區有一位名叫乙○○與他舅子（指甲○○）之妻有曖昧關係，這口氣他嚥不下來，乃叫他（指余雲隆）設法找人去打斷他的腿，他願意出資10萬元作為酬勞，余雲隆乃找我及呂書恒二人共同參與……我們三人密謀時間大約1時30分結束，余雲隆拿出10萬元，算6萬5千元給我及呂書恒，他自留3萬
5千元……」、「我於案發前大約三天，在四湖鄉參天宮廟旁電玩店內與吳鴻組相遇，乃以4萬元代價邀他共同參與得逞」、「做案工具球棒二支是余雲隆提供的」（詳警卷第1、2頁），偵查中改稱：因與乙○○口角，才與吳鴻組打他，並非余雲隆教唆（詳偵查卷第41頁），原審又稱：因乙○○駕車太快，差一點撞到伊才打乙○○，嗣改稱：偵查及原審初供所述不實，確係余雲隆通知伊等去打乙○○的（詳原審卷第54頁、第136頁）。
（二）呂書恒於警訊時供稱：「我沒有參與毆打乙○○，但我知道係何人所為及整個事件之來龍去脈」、「大約於87年10月底，黃紋屏以轎車載我一人至雲林縣水林鄉萬興村19號余雲隆之舊厝臥室內，由余雲隆首先提出說下崙地區有一位乙○○很惡劣，與其舅子（指甲○○）之妻亂搞關係，甲○○發現時曾制止，但被毆打並怒罵，這口氣甲○○吞不下，表明要拿錢出來酬謝，將乙○○的腿打斷之人以10萬元答謝……所以乙○○被人傷害案，應是甲○○透過余雲隆找來黃紋屏等人所為」、「在余雲隆之舊厝臥室內密謀要修理乙○○，只有余雲隆、黃紋屏與我3人，密謀時間大約1時30分左右」、「密謀之內容為余雲隆說乙○○與甲○○之妻有染，甲○○嚥不下這口氣，願意拿出10萬元作為酬勞，將乙○○打斷一條腿，甲○○說做到屆時會透過他將錢提供參與人」（詳警卷第13頁、第14頁），原審審理時則稱：「余雲隆說我們如果去向乙○○打斷一條腿，我們就有好處」、「余雲隆表示這是甲○○的事，有去作的人可以拿到錢，錢自然會有人拿出來」（詳原審卷第70頁、第135頁），於本院上訴審亦為相同之供述（詳本院上訴卷第76頁）。
（三）吳鴻組於警訊時供稱：「係黃紋屏邀我前去毆打乙○○」、「乙○○我不認識，係黃紋屏說他與朋友（未指何人）有過節，需要教訓他」、「犯罪工具球棒2支是黃紋屏提供」，偵查中稱：「當天我和黃紋屏騎機車去，拿球棒打的，是我朋友黃紋屏說他朋友的太太被乙○○騙了……我過去他拿一支球棒給我，向我說教訓他2下，後來黃紋屏有給4萬元，是我去做的工錢」（詳偵查卷第19頁），原審審理時稱：「甲○○、余雲隆均不認識，當天早上是黃紋屏約我去打乙○○」、「木棒是黃紋屏交給我的」、「事後黃紋屏有拿4萬元給我」（詳原審卷第201頁、第202頁），於本院上訴審亦為相同之供述（詳本院上訴卷第74頁）。
（四）余雲隆於偵查中供稱：「我叫甲○○舅舅，與甲○○間只做工領錢而已，其他無金錢往來」、「並未為甲○○的事，找人教訓乙○○」（詳偵查卷第30頁），原審審理時稱：「問：甲○○有無要你去教訓乙○○？答：沒有」、「問：你是否曾介紹甲○○認識呂書恒？答：沒有」、「黃紋屏、吳鴻組打人之事我不知道」、「我不認識黃紋屏，只認識呂書恒」（詳原審卷第52頁、第203頁），本院上訴審亦明確稱：「甲○○沒有叫我去教訓乙○○，也沒有說做成功要給10萬元」（詳本院上訴卷第103頁）。
（五）綜上所述，甲○○既否認有教唆余雲隆傷害乙○○，而余雲隆亦堅決否認甲○○有教唆之犯行，而呂書恒、黃紋屏及吳鴻組之供述被告甲○○重金教唆傷害，均係自被告余雲隆聽聞而來，此等傳聞證據，殊難執為對甲○○不利之認定，且對甲○○究於何時？在何地？如何交付十萬元予余雲隆？余雲隆交付予黃紋屏之六萬五千元款項究係由誰支付？或是由余雲隆自願提供？均無確切證據可資證明係被告甲○○所為，殊難認其涉有教唆之行為。故尚不能以呂書恒、黃紋屏及吳鴻組之上開供述，遽以推定被告甲○○確有教唆重傷害之犯行。
五、此次最高法院發回意旨略以：依黃紋屏及呂書恒於警訊時均供述余雲隆說乙○○與他舅仔（甲○○）之妻有曖昧關係，這口氣他嚥不下來，乃叫他（余雲隆）設法找人去打斷他的
腿，他願意出資十萬元作為酬勞，只有余雲隆、黃紋屏及呂書恒三人密謀等語，另在第一審均供述余雲隆表示者是李聯區（即甲○○）的事，有去做的人可以拿到錢等語，相互印證及依卷內資料，余雲隆與被害人乙○○並不認識，毫無宿怨，應無無端重傷害乙○○之動機，乙○○復指稱其與被告分別係口湖國中家長會會長及副會長，被告懷疑乙○○與被告之妻有不正常關係，則黃紋屏、呂書恒上開不利於被告之供述尚非全然無稽云云，但查：
㈠、按被告甲○○與黃紋屏、呂書恒及吳鴻組皆不認識，而黃紋屏、呂書恒及余雲隆三人於余雲隆住處商談時，被告甲○○並未在場，是黃紋屏、呂書恒之所以得知為甲○○，顯係由余雲隆所告知無誤，則於余雲隆始終否認犯罪之情形下，被告甲○○是否確有出錢教唆余雲隆找人行兇之事實，並非無疑，尚不能據黃紋屏、呂書恒之供述即推論出被告甲○○確有教唆重傷害之犯行，既然黃紋屏、呂書恒係由余雲隆所告知，而非逕指被告甲○○所告知，自屬傳聞證據，但余雲隆又否認其事，除非另有足可補強起訴事實之積極證據，參照刑事訴訟法第一百五十四條所揭證據裁判主義之精神，本於罪疑唯輕之法則，應為有利被告甲○○之認定。
㈡、呂書恒在警訊中雖供稱：「余雲隆說乙○○與 林秀 有染，甲○○嚥不下這口氣，願拿出十萬元為酬勞，將乙○○打斷一條腿，…」；惟在原審供稱；「他是在房間內向黃紋屏說的，我當時沒有在場，事後黃紋屏從房間出來後馬上告訴我的」，可見呂書恒係聽自於黃紋屏，但黃紋屏在原審供稱：是事後聽余雲隆這麼說的等語，非但係傳聞證據，且又為余雲隆所否認，足見並無證據價值。添
㈢、參以乙○○在警局（88.3.12）供稱：「因與李聯區是口湖國中家長會長與副會長關係，我根本沒有與林秀發生不正常男女關係」等語，予以否認與李妻有染，且本件卷內並無資料足以證明被害人乙○○與被告甲○○之前妻有何交往親密關係，足以引起被告甲○○心生怨恨謀害被害人之犯罪動機。添
六、此次最高法院發回意旨另指出：依卷內資料，本件案發前一日（87年11月15日）上午11時許至案發日晚８時許，被告甲○○與余雲隆間以行動電話通話17次，被告甲○○於第一審供稱：「余雲隆與我僅微（有一點）親屬關係，他曾在我的烏魚子加工廠任職過，我對他的生活不是很清楚」（一審卷第134頁），如果無訛，案發時余雲隆似未在被告甲○○之烏魚子加工廠任職，且二人間之關係並非密切，則上開短時間內，二人之通話何以如此頻繁，其平時通話是否亦如此，原判決未深入究明，又原判決於理由欄說明：「余雲隆平日幫忙照顧被告之烏魚子生意，二人關係原本較為密切，通話較為頻繁，應屬常情」，亦與上揭被告甲○○之供述不符，有證據上理由矛盾之違法云云，經查：
㈠、被告在第一審之供述係在89年1月7日上午10時，有原審筆錄可稽，惟同案被告余雲隆在被告甲○○經營之烏魚子加工廠工作時間係自86年至88年間，此有證人 陳文一 在本院更一審供稱：「．．．余雲隆是八十六年到八十八年一起在加工廠工作，他是臨時工．．．」等語可資證明（見更一卷93.10.12筆錄），故同案被告余雲隆於案發時之87年11月16日仍在任職中，是筆錄上所指「曾」係因被告甲○○於89年1月7日在原審供述時余雲隆已離職，係指以前之事，最高法院發回意旨未詳細核對時間點，致生誤會，合先敘明。
㈡、復查證人陳文一在本院93年度重上更㈠字第368號供稱：「83年到93年在李聯區加工廠工作，余雲隆是86年到88年一起在加工廠工作，他是臨時工，家住水林，有時是鹽水，大部分都是他打手機來問老闆看看是否今天要包裝送貨？有工作才來包裝、送貨，老闆如果與別人通電話當然電話不通，但是他會試著再打電話進來，如果可以通話老闆告訴他說有工作要做他就來做，他打電話一次都是十幾秒而已，如果他打不通就會再打電話進來，余雲隆是做包裝、送貨、進貨工作，他送貨給客戶後他有打電話進來」等語，是被告甲○○與余雲隆間之通話次數頻繁，自有其原因，此次最高法院法發回意旨所指二人間之關係並非密切，則上開短時間內，二人之通話何以如此頻繁，但被告甲○○與余雲隆間係因工作關係而通話頻繁，與渠等間之親屬關係如何無關。添
㈢、又依通話記錄所示，均係余雲隆打給被告甲○○，如係互相聯絡，何以均出於單方面之撥入，而無被告甲○○撥出之記錄，且通話使用時間均屬短暫之數秒，有２秒、10秒、15秒、20秒等等，應係余雲隆所云：打通後，有時因甲○○要與客戶講話而叫伊等一下再打之情形，在此短暫時間並無可能有教唆重傷害之聯絡，且起訴認定毆打時間為87年11月16日上午９時許，但17次通話在該時間以前僅４次，而在10時30分以後則有９次之多，如有教唆犯罪時，何以行兇前之通話反而較行兇後之次數為少，顯有違常情。況查該17次通話既無通話內容以資查證，亦難以證明被告甲○○有教唆之犯行。矧被告余雲隆平日以舅舅稱呼被告甲○○，並幫忙照顧被告甲○○之烏魚子生意，此有渠等2人之供述可稽，2人關係原本較為密切，通話較為頻繁，應屬常情。渠等2人對於上開期間通話之內容，於本院前審所供縱略有差異，惟事隔既久，個人記憶自有不同，亦難以此推定為有教唆重傷害之犯行。
七、依上說明，本件依呂書恒、黃紋屏及吳鴻組之供述僅足以證明余雲隆提議重傷被害人乙○○之事實，被告余雲隆縱曾向被告黃紋屏及呂書恒述及被告甲○○擬予出資之情事，惟綜合上開各種證據，既無法證明被告甲○○出資買凶，自無從推斷其犯行。從而依公訴人之舉證，及本院調查之結果尚不足以證明被告甲○○涉有教唆重傷害之犯行。原審認不能證明被告甲○○犯罪，而為無罪諭知，並無不合，檢察官上訴意旨依告訴人之聲請，認依前開通聯記錄及被告呂書恒及黃紋屏在警局所供，已足以認定被告甲○○之犯行而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
八、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條判決如主文。本案經檢察官羅清溪到庭執行職務。
中華民國94年9月27日
刑事第三庭審判長法官陳義仲
法官楊子莊法官宋明蒼以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官尤乃玉中華民國94年9月28日