裁判字號： 臺灣 高等法院臺南分院93年重上更(一)字第368號刑事判決
裁判日期：民國93年10月22日
裁判案由：重傷害
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十三年度重上更(一)字第三六八號Ｃ
上訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告李連登選任辯護人葉天祐上訴人即被告乙○○選任辯護人吳紹雄右上訴人等因被告等重傷害案件，不服臺灣雲林地方法院八十八年度訴字第四三０號中華民國八十九年十二月八日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署八十八年度偵字第二七０六號）提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於李連登（即丙○○）、乙○○部分撤銷。
李連登教唆使人受重傷未遂，累犯，處有期徒刑叁年陸月。
乙○○共同使人受重傷未遂，處有期徒刑貳年陸月。
事實
一、李連登曾於八十六年間因傷害案件，經判處有期徒刑五月確定，並於八十七年一月二十六日易科罰金日執行完畢，不知悛悔，又因懷疑其前妻與戊○○有不正常交往關係，而心生不滿，乃於八十七年十月底某日，囑由平日稱其為舅舅之姻親甲○○（經判處有期徒刑二年十月確定）欲以新臺幣（下同）十萬元代價尋人使戊○○斷腿，甲○○接受指示後，旋即邀己○○（經判處有期徒刑二年八月確定）、乙○○（身分證姓名為「乙○○」原判決多處誤載為 呂書 「恒」）在其雲林縣水林鄉萬興村十九號住處，共同基於斷人一肢，使人受重傷之犯意，謀議將戊○○大腿打斷，甲○○並當場交付新臺幣（下同）六萬五千元予己○○作為傷害戊○○之代價，同年十一月初某日甲○○復與己○○及乙○○至戊○○住處勘查地形及逃逸路線，甲○○並交付球棒二支予己○○作為本案之犯罪工具。同年十一月十三日己○○於雲林縣四湖鄉參天宮旁電動玩具店內另以四萬元之代價邀同事前甲○○亦曾向其指明戊○○住處而知情具有共同犯意之 吳鴻 組（經判處有期徒刑二年六月確定）參與毆打戊○○。同年月十六日上午九時許，己○○、 吳鴻組 二人各持上開球棒一支（未扣案），共騎機車至雲林縣○○鄉○○村○○路○○巷十二之十九號戊○○住處前埋伏，此時乙○○亦駕車抵達現場。己○○、吳鴻組見戊○○自住宅外出，二人即分持球棒朝其背部、臉部、胸部及腳部毆擊，戊○○血流滿面，轉身要逃離時，遭己○○一棒擊中右腿致嚴重骨折，並受有右上臂嚴重挫傷淤血、右上胸部挫傷及右上額挫傷合併撕裂傷等傷害，戊○○因而不支昏厥倒地。己○○、吳鴻組行兇後，即騎乘機車逃逸，並將行兇經過及結果告知甲○○，甲○○即以電話告知乙○○「事己辦妥，應小心」等語，嗣經戊○○報警循線查獲。戊○○經就醫，右上臂、右上胸及右上額均已痊癒，受傷之腿部則亦僅微跛，而未至毀敗重傷之程度。
二、案經雲林縣警察局移送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊之上訴人即被告乙○○固坦承甲○○曾於八十七年十月底邀其共謀傷害戊○○，並於同年十一月初夥同甲○○、己○○往勘地形及逃逸路線等事實，嗣因接獲入伍通知，即向甲○○表明不再參與，故伊未收受任何款項，而案發前伊僅碰巧路過，如伊有罪，亦屬傷害罪云云。訊之被告李連登堅決否認有何教唆重傷害之犯行，辯稱：伊僅認識甲○○，其餘被告伊均不認識，其他被告於警訊中所述情節，係耳聞自甲○○所述，伊並未教唆傷人，至於伊於案發前後與甲○○之電話，係從事烏魚子工作之聯絡電話云云。
二、經查：㈠被告乙○○對於被告甲○○曾於八十七年十月底邀伊及己○○至其住處，共謀傷
害戊○○，嗣並於同年十一月初夥同被告甲○○往勘地形及逃逸路線等事實，自警詢至本院審理均供認不諱（警卷第十四頁、原審卷第六九、七十、一三六、二八二頁、本院上訴卷第一五九頁），核與同案被告己○○所述情節相符。而同案被告己○○於八十七年十一月十六日上午九時許，夥同其所邀之吳鴻組前往戊○○住處附近埋伏棒毆戊○○之事實，亦坦承不諱。又同案被告吳鴻組亦供認於八十七年十一月十六日上午九時許，與己○○共同傷害戊○○之事實，以上均核與被害人戊○○於警訊指訴被傷害之情節相符，而被害人受有如事實欄所示之傷害，復有驗傷診斷書在卷（警卷）可資佐證，其就醫後除尚有微跛外，其他均已痊癒，復有戊○○之警局筆錄可稽，並經告訴代理人 簡承佑 律師在本院前審陳明在卷（詳上訴卷第一六三頁）。
㈡被告乙○○於警訊中供稱：八十七年（警訊筆錄誤載為八十八年）十月底，伊與
同案被告己○○至甲○○住處，甲○○稱戊○○與丙○○（即李連登）之妻亂搞關係，欲以十萬元酬謝將戊○○的腿打斷之人，同案被告甲○○要求伊與己○○參與等情（詳警卷第十四頁正反面），並於原審供稱：八十七年十月底被告己○○帶伊去被告甲○○家，當時伊在客廳左邊第一間房間，被告甲○○與己○○在客廳左邊第二間房間說要找人教訓戊○○之事，事後己○○從房間出來馬上告訴伊，伊三人又進入甲○○的房間商量此事，被告甲○○說打斷戊○○一條腿就有好處等情（詳原審卷第六九、七十頁）等語，核與經判決確定之同案被告己○○於警訊中供稱：被告甲○○於八十七年十月底邀伊與乙○○至其住處，說戊○○與其舅舅丙○○（即李連登）之妻有曖昧關係，要打斷戊○○之腿，當時伊等二人均同意參與，被告甲○○並交付六萬五千元。三人並於八十七年十一月初某日至被害人戊○○住處附近勘查地形及逃逸路線，甲○○並交付棒球棒二支作為行兇之工具。同年十一月十三日，以四萬元酬勞邀約被告吳鴻組參與等語（詳警卷第二至四頁）。及其於偵查中所陳稱：被告甲○○曾向伊等二人（指己○○及吳鴻組）指明戊○○之住處（詳偵卷第四二頁）等語，均相吻合。
㈡又警局訊問時並未刑求逼供，為被告乙○○於原審所是認（詳原審卷第六八頁）
。被告乙○○與己○○於原審並坦承同案被告甲○○確曾邀同謀議行兇，往勘地形及路線，已如前述。堪信同案被告甲○○於八十七年十月底某日確有於其住處與被告乙○○、己○○謀議對被害人戊○○重傷害之情事。並參酌同案被告己○○原擬邀同行兇為其所拒之證人 吳崇儒 於警訊中證稱：己○○於八十七年十一月初某日，在雲林縣○○鄉○○路某漫畫店內，交付三千元給 伊花 用，過了兩天伊將三千元花完時，己○○才對伊說，這些錢係被告甲○○拿出來要伊參與前往口湖鄉下崙村打人之代價等語（詳八十八年三月八日警訊筆錄），益證同案被告甲○○、己○○及被告乙○○於事前確有共同謀議要打斷被害人肢體（腿部）之事實。
㈢又被告己○○於警訊中供稱：案發當日上午七時許，伊與被告吳鴻組至現場埋伏
，發現被告乙○○與案外人 吳水龍 （並無證據證明亦共謀行兇）也到現場，伊就以崙東村興安代天府旁公用電話撥號碼0000000000號行動電話給被告乙○○，告知伊與被告吳鴻組已經很早就來守候，又打號碼0000000000號之行動電話給被告甲○○告知被告乙○○、吳水龍二人也到現場，要求被告甲○○處理，行兇後伊又以自宅電話（00－0000000號）告知被告甲○○完成任務等語（詳警卷第三頁反面）。被告吳鴻組於警訊中亦供述：至現場附近即遇上被告乙○○駕駛一部轎車搭載一名男子亦到現場，被告己○○乃至代天廟旁公用電話打給被告乙○○，後來又打三通電話等語（詳八十八年四月二十一日警訊筆錄），此與卷附雲林縣口湖鄉崙東村「興安代天府」旁內碼為０五─0000000號公用電話於八十七年十一月十六日之通聯紀錄所載，當日上午八時十三分三十六秒至八時十三分五十秒、上午八時五十一分四十一秒至八時五十一分五十三秒，確有與被告甲○○所持用之0000000000號行動電話聯繫二次；而被告己○○住宅電話於八十七年十一月十六日之通聯紀錄亦顯示，當日上午九時三十分五十二秒及同日上午九時三十一分四十九秒，曾有撥給被告甲○○所持用之0000000000號行動電話之十八秒及十九秒之通話時間等情，均相吻合。
㈣被告乙○○於本院前審及本審均不否認案發時伊有至現場附近（詳本院上訴卷第
七五頁及本審九十三年十月十二日審判筆錄），參酌同案被告己○○於偵查中供述：甲○○曾向乙○○及伊指明戊○○之住處等情節，足徵被告己○○與吳鴻組下手行兇斷肢，有與被告甲○○、乙○○共謀，而被告吳鴻組事前並已知情無誤。否則何以被告己○○到現場發現被告乙○○亦在附近出現即告知被告甲○○要求處理？且於行兇後又立刻報告？被告乙○○雖未下手，惟其既與被告甲○○、己○○等人共謀行兇，於著手實施前又與己○○往勘地形及路線，而於同案被告己○○、吳鴻組下手行兇時，同案被告甲○○復以電話掌控，被告乙○○且在現場附近，足見被告乙○○係以自己共同參與犯罪之意思，而由他人下手實施犯罪。被告乙○○事後於偵、審中否認被告甲○○、己○○有共謀之情事，或否認重傷害之犯行均不足採信。
㈤同案被告己○○、吳鴻組行兇所用之二支球棒，係於案發當日上午由己○○攜往
現場，此有同案被告吳鴻組在警局所為供述可憑。而上開球棒係由同案被告甲○○事前所交付，亦經同案被告己○○在警訊供述甚明。而被告乙○○曾與甲○○、己○○謀議對被害人戊○○斷肢，詳如前述。且據同案被告己○○於偵查中供稱：當時伊與吳鴻組分持木棍（棒），毆打戊○○腳（腿）部（詳偵卷第四一頁），而觀諸被害人係右脛骨骨折、右上臂嚴重挫傷淤血、右上胸部挫傷及右上額挫傷合併撕裂傷等傷害，其腿骨骨折部分必須以鋼釘固定，有診斷證明書在卷可按（詳警卷第二四頁）。而本案於八十七年十一月十六日發生，被害人於八十九年二月十五日原審審理時，鋼釘仍未拔除，此有華濟醫院診斷證明書在卷可參（詳原審卷第二一一頁）。而被告吳鴻組於警訊亦供述：伊等攻擊被害人背部、臉部‧‧伊看到被害人血流滿面，轉身欲逃，己○○一棒打斷右大腿，致昏厥倒地等語（詳警卷第六頁反面），是由同案被告己○○、吳鴻組行兇時攻擊被害人之臉部、胸部等人體重要部位並打斷其右腿等情以觀，堪信行兇當時確是出於要打斷戊○○肢腿之重傷害故意無訛。則被告己○○、吳鴻組、乙○○辯稱其等並無重傷害之故意，僅係教訓云云，顯不足採。
㈥公訴人指被告李連登因懷疑其已離婚之前妻與被害人戊○○交往且有親密關係，
其曾加制止卻反遭毆打，心生怨恨竟謀加害被害人一節，業據同案被告甲○○向同案被告己○○、乙○○轉述甚詳（詳警卷第二、十四頁），而被告李連登曾因此而毆打其前妻 林秀只 ，並經其前妻訴請離婚，有臺灣雲林地方法院八十六年度簡上字第一四號刑事判決及本院八十七年度家上字第九一號民事判決在卷可稽，是被告李連登因其前妻之關係而與戊○○有所糾葛，洵堪認定。又被告李連登與同案被告甲○○有姻親關係，經其自承在卷，而其他被告係由甲○○聯繫，而與李連登不認識，因此己○○、乙○○所稱被告李連登出價十萬元，欲斷戊○○一肢之事實，應可採信。至於被告李連登所提供十萬元，據己○○所述，由甲○○交六萬五千元予己○○，自留三萬五千元，己○○邀吳崇儒不成給三千元，邀吳鴻組參與給四萬元，己○○僅利存四萬二千元，因恐乙○○再分享該筆款項，而於現場發現乙○○與吳水龍時，曾電告甲○○， 余雲龍 因而另給乙○○一萬元吃紅（詳警卷第三、四頁），是被告李連登提供十萬元，分配亦甚合事理。
㈦至被告李連登辯稱，因甲○○家未裝設電話，且有時住雲林縣水林鄉或臺南縣鹽
水鎮，故以行動電話聯絡，案發前後其與甲○○之通話係為工作聯繫一節，查甲○○於原審曾舉證人 許聰哲 、 吳寶玲 及 李烽宜 證明案發當時其人在臺南縣鹽水鎮。惟證人吳寶玲、李烽宜證稱並不知被告甲○○於八十七年十月中旬至同年十一月初是否在鹽水鎮。而證人許聰哲雖稱甲○○於八十七年十月左右有在鹽水鎮，惟亦不足以證明被告甲○○於八十七年十月底某日並無在其住處與己○○、乙○○、吳鴻組共謀傷害被害人之事實。又據被告李連登供稱：甲○○自案發前一年任職於其加工廠上班云云，並經證人丁○○到庭結證稱：甲○○自八十六年至八十八年間在李連登烏魚子加工廠工作等情，惟未提出任何報稅資料佐證，已難全然盡信，且甲○○既在李連登烏魚子加工廠工作，而八十七年十一月十六日八時二十七分０三秒起至十七時五十七分十三秒間，應屬上班時間，何需有多達十四通電話聯繫，倘加工廠有如此要事，需如此密集之電話聯繫，豈可不來上班，此情應與一般社會職場上班情形有悖，更何況，在此期間，甲○○亦與被告乙○○有三通電話聯繫，此有乙000000000000號用戶基本資料及甲○○所使用0000000000號通聯記錄在卷可稽（詳警卷第二八、二九、三十頁），被告所辯八十七年十一月十六日與甲○○通話係工作連繫，應不足採。另被告乙○○於本院前審所稱：案發當天伊所以經過現場，係要去拜訪住在附近之朋友 吳銘聲 等語，並經該證人吳銘聲到庭證述被告 呂書恒 當天確有至其住處等語。
惟被告乙○○當天縱曾又至吳銘聲住處，仍不足以反證其未涉及本案。
㈧綜上所述，被告等基於重傷害之故意，著手於重傷害之行為，雖因被害人送醫而
未達重傷之結果，仍難免於重傷害之罪責，被告乙○○辯稱如其犯罪成立亦屬普通傷害，要無可採。本件事證明確，被告等共犯本件重傷害之犯行堪以認定，自應依法論科。
三、按毀敗一肢以上之機能，為重傷，刑法第十條第四項第四款定有明文，被告等人既係要打斷戊○○之肢體（斷腿），自均有重傷害之故意。核被告乙○○所為，係犯刑法第二百七十八條第三項、第一項重傷未遂罪。被告乙○○與甲○○、己○○三人（己○○另邀吳鴻參與應與被告乙○○無關）互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告等雖已著手重傷害行為之實施，惟未發生重傷害之結果，其犯罪尚屬未遂，依刑法第二十六條前段之規定減輕其刑。被告李連登教唆甲○○與乙○○、己○○、吳鴻組謀議打斷戊○○之肢體，自有重傷害之故意。核其所為，係刑法第二百七十八條第三項、第一項重傷未遂罪之教唆犯，應依其所教唆之罪處罰。又被告丙○○曾於八十六年間因傷害案件，經判處有期徒刑五月確定，並於八十七年一月二十六日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第四十七條規定加重其刑，並與前揭未遂犯之減輕依先加後減之原則為之。
四、原審因認被告乙○○罪證明確依據上開法條論科，並為李連登無罪諭知，固非無見，惟㈠被告乙○○於被害人戊○○遭己○○、吳鴻組毆打前曾至現場，事後共獲甲○○電話通知，事已辦妥，應小心等語，原判決均漏未究明論述，自有未洽。㈡刑事判決之量刑雖屬法官自由裁量事項，惟法官量刑時仍應審酌一切情狀，為妥適量刑，使其罪刑相當，原判決主文諭知「己○○、乙○○各處有期徒刑二年八月」，未考量乙○○並未直接參與毆打被害人及尚未能證明收受不非利益（僅同案被告己○○於警訊中供述），同為有期徒刑二年八月之刑，顯失公平。㈢原判決就被告李連登部分，疏未詳察，遽為無罪之諭知，尚嫌速斷。檢察官上訴意旨，指摘原判決就被告李連登部分為無罪諭知不當，為有理由；被告乙○○上訴意旨，仍執陳詞否認犯罪，雖無理由，然原判決就被告乙○○部分有上述疏漏，自有未洽。原判決就被告李連登、乙○○部分判決既有可議，自屬無可維持，應由本院將此部分判決撤銷改判，以期適法。審酌被告李連登因心疑配偶出軌而唆使他人犯罪之犯罪動機、手段，且被害人所受傷害非輕，至今尚未完全痊癒，及被告乙○○年輕失慮，受人利用等一切情狀，量處被告李連登有期徒刑三年六月。被告乙○○有期徒刑二年六月。共同被告甲○○所有供犯罪所用之球棒二支，並未扣案，且據同案被告己○○於警局供述已於行兇後丟棄，顯已滅失，爰不予沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第二十九條第一項、第二項、第二百七十八條第三項、第一項、第二十六條前段、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中華民國九十三年十月二十二日
臺灣高等法院臺南分院刑事第二庭
審判長法官葉居正
法官林勝木法官李文福右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官李良倩中華民國九十三年十月二十二日附錄法條：
刑法第二百七十八條：
使人受重傷者，處五年以上十二年以下有期徒刑。犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑。
第一項之未遂犯之。