裁判字號：臺灣南投地方法院98年易字第369號刑事判決
裁判日期：民國99年01月12日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣南投地方法院刑事判決98年度易字第369號公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十八年度毒偵字第九八五號、九十八年度偵字第四六一七號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，本院以簡式審判程序，判決如下：
主文甲○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點零柒肆公克，含空包裝袋壹只）沒收銷燬之；塑膠吸食器及玻璃吸食器各壹個均沒收。又持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重零點零壹玖公克，含空包裝袋壹只）沒收銷燬之。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點零柒肆公克，含空包裝袋壹只）及第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重零點零壹玖公克，含空包裝袋壹只）均沒收銷燬之；塑膠吸食器及玻璃吸食器各壹個均沒收。
事實
一、甲○○前於民國87年間因施用毒品案件，經依本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於87年8月12日執行完畢；復於88年間再因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年2月1日執行完畢，並由臺灣南投地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第5348號為不起訴處分確定。又於93年間因偽造文書、施用毒品等案件，經本院以93年度訴字第47號、93年度易字第134號判決分別判處有期徒刑5月、5月、8月，合併定應執行刑有期徒刑1年5月確定，嗣經減刑，於96年12月22日縮短刑期執行完畢。詎仍不知悔改，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於98年9月1日17時許，在南投縣魚池鄉東池村東興巷25之18號居處，以將甲基安非他命置放玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。又明知海洛因為毒品危害防制條例管制之第一級毒品，不得非法持有，竟於98年9月4日下午某時許，在南投縣埔里鎮某處，向不詳姓名之人取得第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.019公克，含空包裝袋1只）後，即未經許可而持有之。嗣於98年9月4日19時10分許，為警持搜索票在上開居處搜索查獲，當場扣得上述第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.019公克，含空包裝袋1只），第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0.074公克，含空包裝袋1只）、其所有供施用第二級毒品所用之塑膠吸食器及玻璃吸食器各1個；警方經其同意後採尿送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經南投縣政府警察局集集分局報告暨臺灣南投地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵辦。
理由
一、程序方面：本案被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序就前揭被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取其與公訴人之意見後，認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之情形，爰依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項規定，裁定本案進行簡式審判程序，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告甲○○於本院審理中坦承有於上開時、地持有第一級毒
品海洛因，另施用第二級毒品甲基安非他命一次之犯行（見本院九十八年十二月二十九日審判筆錄）。且警方於九十八年九月四日二十一時三十分許經徵得被告之同意採集尿液送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，有尿液檢體採集送驗紀錄表及詮昕科技股份有限公司九十八年九月二十四日報告編號第00000000號濫用藥物尿液檢驗報告各一紙附卷可稽。又扣案之毒品二包經送行政院衛生署草屯療養院鑑定結果，分別含有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命成分，有行政院衛生署草屯療養院九十八年九月十五日草療鑑字第０九八０九０００八０號鑑定書一份在卷可稽，復有扣案之塑膠吸食器及玻璃吸食器各一個可資佐證。綜上，足認被告上揭自白應與事實相符，自堪採信。被告施用第二級毒品及持有第一級毒品之犯行，可以認定。
㈡被告本次施用第二級毒品甲基安非他命之行為，固係於其八
十八年二月一日觀察、勒戒執行完畢釋放後之五年後所為，惟按毒品危害防制條例於九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序區分為「初犯」及「五年內再犯」與「五年後再犯」。其立法理由略謂：「初犯」經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治已無法收其實效，應依法追訴。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「五年後再犯」者，因前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其毒癮，為期鼓勵自新並協助斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，應僅限於「初犯」及「五年後再犯」此二種情形始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已曾再犯並經依法追訴，顯見其再犯率甚高，觀察、勒戒或強制戒治已無法收其實效，則縱其第三次以上再度施用毒品之時間係在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，仍不符合「五年後再犯」之規定，即應依該條例第十條規定處罰（最高法院九十五年第七次刑事庭會議決議、同院九十五年度臺非字第五十九號判決、九十五年度台上字第一０七一號判決參照）。本件被告既於前揭觀察、勒戒執行完畢後五年內，於九十二年間即因施用毒品案件，經臺灣南投地方法院檢察署檢察官於九十二年十一月十八日分案偵查，並於九十三年二月二十四日偵查終結起訴，再經本院以九十三年易字第一三四號分別判處有期徒刑八月、五月確定在案（詳如卷附之臺灣高等法院被告前案紀錄表），顯見其再犯率甚高，先前所實施之觀察、勒戒已無法收其實效，則其於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後之五年後，再度施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，仍應依法論科。
三、論罪科刑之理由：㈠按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第二條第二
項第一款、第二款所指之第一級毒品、第二級毒品，不得持有、施用，核被告上開行為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪及第十一條第一項之持有第一級毒品罪。其持有第二級毒品之低度行為，已為施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開二罪間，犯意各別，行為殊異，應予分論併罰。
㈡被告曾受如事實欄之一所示有期徒刑之宣告並經執行完畢，
此有刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表等附卷可參，其受前揭有期徒刑之執行完畢後，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之二罪，俱為累犯，均應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑。另被告於九十八年九月四日為警查獲後，已於警詢時及偵查中均具體指名其所施用第二級毒品甲基安非他命係向案外人 趙金榮 所購買，並由南投縣政府警察局集集分局移送趙金榮販賣毒品案報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵辦等情，有警詢、偵訊筆錄各一份可資佐證（見偵卷第六頁反面至第七頁及偵卷第二十二至二十三頁），及南投縣政府警察局集集分局刑事案件報告書暨九十八年九月五日函各一份附於本院卷可稽，是被告所犯施用第二級毒品罪，供出毒品來源，因而查獲案外人趙金榮，依毒品危害防制條例第十七條第一項規定，就其所犯施用第二級毒品罪部分應減輕其刑，並與前開加重事由，先加後減之。㈢爰審酌被告前因施用毒品犯行經觀察勒戒執行後，竟仍故態
復萌，復行施用毒品不輟，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惟衡酌施用毒品係屬自戕行為，且犯後坦承犯行（包括持有第一級毒品部分）等一切情狀，分別量處主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，及定其應執行刑。又刑法第四十一條第八項雖規定，同條第一項易科罰金之規定，於數罪併罰其應執行之刑未逾六月者，亦適用之，亦即所定應執行之刑如已逾六月者，即不得易科罰金。惟九十八年六月十九日作成之司法院大法官會議釋字第六六二號解釋明揭「中華民國九十四年二月二日修正公布之現行刑法第四十一條第二項（現已移列為同條第八項，惟仍在該號解釋之效力範圍內），關於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行刑之刑逾六個月者，排除適用同條第一項得易科罰金之規定部分，與憲法第二十三條規定有違，並與本院釋字第三六六號解釋意旨不符，應自本解釋公佈之日起失其效力」等語，依此就數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行之刑超過六個月之案件，依司法院大法官會議上開解釋，即仍得易科罰金，不受現行刑法第四十一條第八項之限制。是本案所定之應執行之刑雖已逾有期徒刑六月，依上開所述，仍應就執行刑併予諭知易科罰金之折算標準。
㈣扣案第一級毒品海洛因一包（驗餘淨重零點零一九公克，含
空包裝袋一只）、第二級毒品甲基安非他命一包（驗餘淨重零點零七四公克，含空包裝袋一只）均係毒品，而空包裝袋部分均尚有毒品之殘渣，無從分析剝離，應視同毒品整體，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬之。又扣案之塑膠吸食器及玻璃吸食器各一個，均為被告所有且係供其為本件施用第二級毒品犯行所用之工具，業據被告供承在卷，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定，均宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第二項、第十一條第一項、第十七條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第三十八條第一項第二款、第四十一條第一項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳俊宏到庭執行職務。
中華民國99年1月12日
刑事第四庭法官黃光進以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳心怡中華民國99年1月12日附錄本案所犯法條：
毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。