裁判字號：臺灣臺北地方法院96年建字第175號民事判決
裁判日期：民國97年10月17日
裁判案由：給付工程款
臺灣臺北地方法院民事判決96年度建字第175號原告 葉銀娥 即鍵坤企業社訴訟代理人 黃燕光 律師被告明湖新貴股份有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人 王勝和 律師上列當事人間給付工程款事件，本院於民國九十七年十月三日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠被告應給付原告新臺幣（下同）五十三萬八千三百五十六元及自支付命令送達之翌日（即民國九十六年五月二十五日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；㈡原告願供擔保請准宣告假執行。
二、 陳述 略稱：㈠兩造於九十五年六月一日訂立工程合約承攬書，由原告承攬
施作被告公司七樓集合式住宅興建工程中之整地工程（地點：新竹縣新竹市○○路○○○○巷內，南湖段八之三、七地號，新竹縣○○鄉○○段○○○○○號）。按該工程合約承攬書所附標單內載挖方與運棄五千二百立方公尺，另外追加四百零九立方公尺，再扣除未施作部分七百五十立方公尺，應為四千八百五十九立方公尺，然經原告委請新橋測量工程有限公司（下稱新橋公司）就原告實際施作部分測量結果，共有九千點二立方公尺，是原告已施作超過四千一百四十一點二立方公尺，依據兩造約定每一立方公尺之承攬費用為一百三十元，被告就前述施作部分應支付五十三萬八千三百五十六元，計算式：130x｛9,000.2－（5,200＋409－750）｝＝538,356，爰依承攬法律關係為本件請求。
㈡以上事實有兩造簽訂之工程合約承攬書及該約附圖二件、標
單一紙、表土挖方運棄計算表一件（以上證物均在工程合約承攬書內）為證，且原告委請新橋公司作土方測量，亦有土方測量圖、斷面圖及體積計算表，顯示土方體積為九千點二立方公尺，而九十六年一月十日新橋公司向原告請款之請款單，其上載有本件工程地點及其地號，亦有該請款單可據，並均經證人辛○○當庭確認上述各證據均無異議。證人辛○○證稱，挖土方的委託人有交付一份原地形圖，然後拿回去核算，是利用旁邊沒有變化的地方當基準點，測量挖完的地形，繪製新的地形圖，再與原地形圖對照，原告所提土方測量圖及體積計算表（原證二）就是新的地形圖，卷內沒有看到斷面圖，還有一個斷面圖，一層一層計算開挖土方的數量，然後算出來是九千點二立方公尺。按證人所指原地形圖係指兩造所立契約內所附之工程合約承攬書之附圖，兩造均已提出。證人所稱斷面圖係證人所屬新橋公司所製作，以光碟存檔，因一般電腦無法讀取，經讀取已列印，其內與原證二附表所載之體積一致，又原告催促被告付款，亦有大興國際法律事務所函為證。
㈢原告依據兩造所訂上開契約第十三條之約定：「甲方對本工
程有隨時變更計畫及增建工程量之權，乙方不得異議，對增減之數量，雙方參照本合約所定單位，依實作數量計價，如有新增項目得由雙方協議合理單價並作為結算總價之依據。」為前述之請求，被告辯稱本件工程為總價承包與事實不符，亦有背公平原則。如係總額統包，依兩造所不爭之本件契約書第六條所載，本件合約總價為九十五萬七千六百五十元（未稅），但實際上原告至今僅支付被告七十八萬一千元，有被告所提支票影本二紙可據，尚不足十七萬六千六百五十元，被告上開總額統包之說不攻自破。
㈣本件工程施作進行中原告已察覺施作數量超過被告所預估數
量極大，證人壬○○九十七年一月八日證稱：「他們給我的計算方式與實際施作不符合，所以才會有爭議。」，且根據原告委由新橋公司測量之結果為九千點二立方公尺，被告在標單上之記載為五千二百立方公尺，相差達三千八百立方公尺，其計算顯與實際相差甚遠，如依其方式計算數量計算運費，顯失公平。證人壬○○於九十五年六月六日傍晚，在明湖路巷口，曾告知被告公司之工務部經理丁○○，稱本件工程之數量與合約約定不符，且差距甚大，請求被告重新測量計算，范經理同意重新測量及計算，當時證人即載運土方之貨運司機乙○○、己○○均在場耳聞，其後亦曾多次詢問范經理有無處理重測及計算，范經理每次均答以正在算，至工程結束亦未計算。另大約於九十五年八月十八日在明湖路一千二百巷口警衛室邊，被告公司業務部經理戊○○，曾口頭表示，本工程只要進度快完成，追加及總工程款將一併支付，當時有證人己○○、甲○○、乙○○、庚○○等人在場見聞。參與本件載運土方之貨車司機亦擔心超過部分無法取得運費，故原告之現場負責人即證人壬○○與被告公司之業務部經理戊○○及工務部經理丁○○協商，被告同意超過契約部分按實際數量計算工程款，除有壬○○之證言可證外，尚有在場聽聞之貨車司機己○○證稱：「‧‧‧他有說（指丁○○經理）土方追加載運部分等追加全部載完，再追加付給原告，‧‧，約定的土方數量載運到了以後，本來我們就沒有再繼續載運，後來是范經理說追加載運的土方等載完後，要再追加載運的錢給原告，所以原告才繼續請我們載運。」、「（同意追加）是范經理與原告先生（即證人壬○○）談的。」、「我知道的有兩次（雙方協議）第二次有跟陳（德華）經理協議，陳經理也說要我們繼續載運土方，錢會追加。」等語。證人乙○○亦證稱：「‧‧‧追加的部分八月份，陳經理與原告負責人先生（壬○○）有口頭上講，追加的部分後面再算」、「他說的時候我有在旁邊。」等語可證。雖證人間部分陳述未完全一致，但關於兩造之代表人壬○○與被告之 陳華德 ，丁○○間協議時間、地點及內容大至相符，且人所見所聞，至到庭作證，已有一段時日，細微末節未必牢記不忘，但關鍵之主要內容仍與原告所主張之待證事實相符，彼等所證自堪採信。至被告所舉證人戊○○、丁○○所證均有偏頗，與事實不符，應不可信。
三、證據：聲請傳訊證人壬○○、己○○、乙○○、庚○○、辛○○，並提出工程估驗單影本一份、標單影本一份、股份有限公司變更登記表一份及下列證據為證：
原證一：工程合約承攬書影本一件。
原證二：土方測量圖及體積計算表影本各一件。
原證三：大興國際法律事務所函影本一件。
原證四：請款單影本一件。
原證五：本件工程系爭土方斷面圖七紙。
乙、被告方面：
一、聲明：㈠如主文所示；㈡如受不利判決，被告願供擔保請准予宣告免假執行。
二、陳述略稱：㈠緣雙方就系爭工程之挖方及運棄部分採總價承包，除工程單
項圖面變更時，雙方就該項目另行協議，有工程合約承攬書之標單可證。本件就挖方及運棄部分之單項工程並無變更圖面，故原告請求追加工程款並無理由。詳言之：
⑴本件工程合約承攬書第五條工程數量：內詳估價單（即標
單），而依標單說明一，本工程施工以圖面與說明為準，廠商須先到現場了解工程狀況。說明二，本工程為總價承包，但若其中某工程單項圖面變更時，則該項目另行呈報核定。查本件工程於發包當時，被告已提供如二張工程圖面、標單及表土挖方運棄計算表供原告及其他欲投標之廠商，並註明由欲投標廠商到現場了解工程狀況及施工數量，原告得標後，由兩造議價簽立工程合約承攬書，並將議價標單作為工程契約之數量及計價之方式。而依據標單說明第二點，本工程為總價承包，但若其中某工程單項圖面變更時，則該項目另行呈報核定。
⑵本件原告於施工過程中，均未對工程圖面及數量有爭議，
當初原告於請款時對於工程估驗單上之第四項挖方及運棄部分共五千二百立方米、每立方米單價一百三十元，共計六十七萬六千元，另有追加第七項之挖方及運棄部分四百零九立方米、單價一百三十元，共計五萬三千一百七十元，並扣除原告未施作部分，七百五十立方米、單價一百三十元，共九萬七千五百元。故雙方當事人乃於工程估驗時對施作數量作協議並確認後，被告乃依雙方確認之數量，由原告交付發票後請款並由被告以支票付款完畢，有工程估驗單及歷次請款單、發票及支票為憑。
⑶本件雙方對施作之數量既經會算且被告已給付清償完畢，
原告事後翻異之詞不足採信。且依標單說明第二點明定本工程為總價承包，除非工程圖面有變更，則就該部分應再另行呈報定作人核定數量及價額。本工程施作期間並無變更圖面情事，且對少部分增加及減少施作部分均經雙方認可而已由被告核算數量價格無誤，被告已履行本件工程定作人之義務，而與原告結算並給付完畢。被告否認原告所提新橋公司之測量圖及體積計算表之形式真正及證明力。
㈡原告主張依雙方工程契約第十三條「甲方對本工程有隨時變
更計畫及增建工程量之權，乙方不得異議，對增減之數量，雙方參照本契約所定單位，依實作數量計算。如有新增項目得由雙方協議合理單價並作為結算總價之依據。」，而本件被告除就被證二號之工程估驗單所示第四、七項外，並未就標單第二項之挖方與運棄有任何變更工程圖面及增加新數量之指示。原告主張依雙方契約第十三條主張有變更數量，並無理由，且就工程數量部分應依標單說明第二點辦理已詳如前述，於工程圖面未變更之情況下，且未經原告於施作期間提出變更而經被告核定數量金額之前提下，原告之主張顯無理由。原告於雙方確認數量及金額後，稱被告有追加施工數量，被告否認之，原告應舉證被告何時同意追加？追加多少數量？退步言，被告於本工程亦無對原工程契約之施工圖面作任何變更，於工程總價承包（即按圖面總價承包）之情形下縱有超出原契約之施作數量，原告亦應自行吸收，且雙方於估驗時既已確認過數量及付款金額，原告事後再片面提出追加數量，顯然有違雙方合約及雙方於估驗時之協議。被告否認原告所稱兩造對超過原約定部分工程，有口頭約定。被告公司對工地相關事項及金額決定，均需由實際負責人丙○○簽核，現場之業務人員戊○○及丁○○二人並無決定權，工程估驗單及請款單均由丙○○簽核方能付款。
㈢原告稱本件合約總價為九十五萬七千六百五十元，實際被告
僅支付七十八萬一千元，與事實不符。蓋本件被告已付之金額依據共三張支票、面額共八十六萬二千七百九十六元。其詳細計算式如被證二號之工程估驗單。依照工程合約承攬書後附之標單共分三大項，第一項擋土破碎與運棄總價二十萬一千六百五十元，備註（約4-5m高，實作實算）。第二項挖方與運棄總價六十七萬六千元。第三項環保與防災工程，一式合約八萬元。依據工程估驗單第一、二、三項（拆除至基腳、拆除牆面、拆除斜面部分）金額分別為十五萬七千三百三十元（000000+9920+4960），此部分乃是實作實算，與原標單上金額二十萬一千六百五十元，差距四萬四千三百五十元，第四項為挖方與運棄、金額即標單上之金額六十七萬六千元（即總價承包），第五項環保與防災工程一式合約八萬元與標單上金額相符。第六項怪手機械臨時租用三千三百二十五元。第七項挖方與運棄追加五萬三千一百七十元，但因原告將擋土牆破碎後回收鋼筋九萬三千三百十五元應扣除，故小計八十七萬六千五百十元。另扣除原告未施作挖方及運棄部分九萬七千五百元，合計七十七萬九千零十元。本件若總計原告實得金額應為已領取之三張支票八十六萬二千七百九十六元加上鋼筋回收九萬三千三百十五元，共計為九十五萬六千一百十一元，其實與標單上之金額九十五萬七千六百五十元相近。
㈣被告主張標單記載優先於合約條文之依據如下：依雙方工程
合約第四條工程單價「內詳估價單」、第五條工程數量「內詳估價單」、第六條合約總價九十五萬七千六百三十元。工程單價及數量均依據估價單，而估價單上說明二記載即為總價承包。該估價單即標單原係由各投標廠商所填寫後蓋章，原告當時所填之標單說明二「本工程為總價承包，但若其中某工程單項數量變更達百分之十五以上時，則該項目實作實算。」。但於簽訂當時被告方面對於該條文認失去總價承包之意義，乃於原告協議就說明二部分修正為「本工程為總價承包，但若其中某工程單項圖面變更時，則該項目另行呈報核定。」，由簽訂過程可知雙方的確就總價承包達成協議，並由雙方完成簽約。標單上之記載即為契約條文之一部分，而有關數量計價方面當然適用標單上之記載。
㈤證人壬○○證稱「合約上面的數量是以實作實算計價」及「
（問：最後有無超過合約數量？）有超過。」，均與事實不符，茲將理由陳述如下：
⑴壬○○證稱「（問：標單說明第一項本工程施工以圖面與
說明為準，廠商須先到現場瞭解工程狀況，第二項本工程為總價承包，但若其中某工程單項圖面變更時，則該項目另行呈報核定。證人拿這個工程時有無到現場，去量挖方的數量？）有去看現場但沒有請人測量。」、「（問：標單給你們圖面有無給你們？）有給圖面，對方有給我們計算的方式。」、「（問：說明第二項裡面載明總價承包，除非單項圖面有變更另行核定，實做實算與這個約定不符？本件工程圖面有無變更？）圖面沒有變更。」、「（問：工程圖面沒有變更，為何證人稱有多做還要另外計價？）他們給我的計算方式與實際施作不符合，所以才會有爭議。」，按證人上開陳述，本件被告發包當時就讓全部投標商到施作地點自行計算挖方數量，並提供施作圖面，故雙方於簽訂工程合約時，即以合約中之雙方均無異議之數量總價承包，而據證人之證詞當時的確有到工地瞭解且也有工程圖面可以測量。而工程施作中亦未變更圖面。故工程數量是以合約上之數量為依據，並無追加之問題。證人嗣後再稱是實作實算顯與事實不符。
⑵退步言，縱本件工程數量有增加，然雙方已經協調全部工
程款項依估驗單付款，被告並已付清該款項，原告亦不得就數量有增加請求付款。壬○○證稱：「（問：提示被證二號工程估驗單，這張單是否證人與被告公司董事長丙○○當面協調全部的工程款項支付？）對。」、「（問：當時證人如果認為有增減，為何還要協議全部的款項？）林董事長說後面的工作會給我補貼，後面的數量比前面的數量多。後面的工作是指同一個工程第二期工程。」。
㈥對證人己○○、乙○○及辛○○證詞表示意見如下：
⑴證人己○○證稱「合約不清楚，但被告公司的范經理九十
五年八月中，他有說土方追加載運部分等追加全部載完，再追加付給原告，由原告來付給我們，我們是最下游的貨車司機。約定的土方數量載運到了以後，本來我們就沒有再繼續載運，後來是范經理說追加載運的土方等載完後，要再追加載運的錢給原告，所以原告才繼續請我們載運。
」、「（問：協議過幾次？）我知道的有二次，第二次有跟陳經理協議，陳經理也說要我們繼續載運土方，錢會追加。」、「（問：第二次運完的時候，是否有向原告拿到追加的錢？）都沒有拿到錢，所以才來法院。」。惟查，證人壬○○證稱：「施工四分之一的時候反應給范經理，數量有不一樣，要求公司重新測量，公司沒有回答，我一直問陳、范經理，但是遲遲沒有回答。」、「數量不對我有跟二位經理講，但是他們沒有作處理。」，既然壬○○都說丁○○與戊○○對於數量是否有追加「沒有回答」或「沒有作處理」，證人己○○如何聽到有同意追加工程款。且證人稱都沒向原告拿到錢，但另一證人乙○○證稱「追加部分原告有先支付我們，除了我以外卡車的人已經清楚了。」，證言並不相符。
⑵證人乙○○證稱：「我是貨車司機載運土方。追加的部分
八月份，陳經理與原告負責人先生有口頭上講，追加的部分後面再算。」，惟證人乙○○證詞與己○○、壬○○證詞不符，且乙○○稱工程款項已先支付，亦與己○○所述不符。
⑶證人辛○○證稱：「我知道位置在哪裡，但地址我不知道
，是在新竹市的一個社區裡面。挖土方的委託人有拿一份原地形圖給我，然後我拿回去核算，我是利用旁邊沒有變化的地方當基準點，測量挖完的地形，繪製新的地形圖再與原地形圖對照，證二就是新的地形圖，卷內沒有看到斷面圖，我們還有一個斷面圖，一層一層計算開挖土方的數量，然後算出來是九千點二立方公尺。」、「（問：證人能否提供原地形圖及斷面圖？）我都沒有，資料已還給委託人，所以無法提出。」、「（問：提示原證一附圖，挖土方的人交付的原地形圖，是否為原證一附圖？）不是這份圖，這份圖沒有等高線。」、「（問：原證一的部分，一共有二張圖，第二張圖有註明施工順序，是否原地形圖？）不是。」。由其證詞可知：①無法確認施測地址；②挖土方的委託人拿一份原地形圖，證人乃依據該原地形圖作為測量基準點，而證人亦證稱原地形圖已還給委託人，無法提出，而該原地形圖並非工程合約承攬書之附圖，在無法確認原地形圖係工程合約承攬書附圖之情況下，證人辛○○施測之土方測量圖及體積計算表與系爭土地斷面圖七紙即失所依據。
三、證據：聲請傳訊證人戊○○，並提出下列證據為證：被證一：工程合約承攬書影本一份。
被證二：工程估驗單一紙及歷次請款單四紙、發票六紙及支票三紙（均影本）。
被證三：經濟部公文函影本一份。
被證四：原告公司標單影本一紙。
理由
一、程序方面：本件訴訟進行中，原告法定代理人由 林靜嬪 變更為丙○○，並聲明承受訴訟，符合民事訴訟法第一百七十六條之規定，程序並無不合，應予准許。
二、原告主張意旨略以：原告承攬被告公司整地工程，合約所附標單記載挖方與運棄五千二百立方公尺，另外追加四百零九立方公尺，再扣除未施作部分七百五十立方公尺，應為四千八百五十九立方公尺，然經測量結果實際施作共九千點二立方公尺，超過四千一百四十一點二立方公尺，以每一立方公尺之承攬費用為一百三十元實作實算，被告應支付五十三萬八千三百五十六元予原告，故依承攬關係請求等語。
三、被告答辯意旨則以：合約所附標單記載挖方與運棄部分，係總價承攬，並非實作實算，且兩造業已結算完畢，原告不得再請求給付工程款，且縱使實作實算，因證人辛○○否認原地形圖係工程合約承攬書附圖，其施測之土方測量圖及體積計算表與系爭土地斷面圖七紙即失所依據，原告亦無從實作實算而請求所謂超過契約約定體積之工程款等語置辯。
四、兩造對於下列事項並無爭執：㈠兩造於九十五年六月一日訂立工程合約承攬書，挖方及棄運部分，約定每一立方公尺承攬費用一百三十元；㈡依兩造所提出工程估驗單記載，原告結案請款時有「扣未施作挖方與運棄部分」七百五十米之款項九萬七千五百元；㈢原告委由 楊益松 律師所發大興國際法律事務所九十六年四月四日律師函，被告確曾收受送達。兩造爭執重點在於：㈠挖方及棄運部分，係實作實算或總價承攬？是否因總價承攬而原告不得再請求給付工程款？㈡若屬實作實算，原告施作部分是否超過契約約定體積？若有超過，超過多少？得請求多少實作實算工程款？爰說明如后。
五、挖方及棄運部分，合約所附標單說明欄固然記載總價承包，然兩造所提出工程估驗單顯示被告就原告未施作挖方與運棄部分進行扣款，顯見兩造最終協議係實作實算：
㈠就挖方及棄運部分是否實作實算，相關證人證言如下：
⑴原告配偶即證人壬○○於本院九十七年一月八日言詞辯論
期日證稱：「實際請款的時候有跟我扣七百五十米的土方，如果不是實作實算為何扣我七百五十米。備註欄空白是實作實算或總價承包我不知道，數量不對我有跟二位經理（按：指丁○○及證人戊○○）講，但是他們沒有作處理。」（參本院卷第九十九頁）。
⑵證人戊○○於本院九十七年三月二十五日言詞辯論期日證
稱：「（問：提示被證一標單及表土挖方運棄計算，總價承包為何要扣七百五十米？）當時有向承包工程的盧先生（按：指原告配偶壬○○）提到要留七百五十米做回填用，契約是沒有寫。」（參本院卷第一二一頁）。
⑶證人己○○於本院九十七年二月十九日言詞辯論期日證稱
：「‧‧‧約定的土方數量載運到了以後，本來我們就沒有再繼續載運，後來是范經理說追加載運的土方等載完後，要再追加載運的錢給原告，所以原告才繼續請我們載運。‧‧‧」、「（問：同意追加是誰跟誰談？）是范經理與原告先生談的。」（參本院卷第一一○、第一一一頁）；證人乙○○同日證稱：「‧‧‧。追加的部分八月份，陳經理與原告負責人先生有口頭上講，追加的部分後面再算，如何計算老闆之間的事。‧‧‧。」（參本院卷第一一四頁），證人庚○○則於同日證稱：「‧‧‧我不了解土方是否有超過契約範圍的狀況。」（參本院卷第一一五頁）。
㈡參酌分析上揭證人證言：⑴由證人壬○○、己○○及乙○○
之證言可知，原告履約過程中，原告配偶壬○○曾因約定土方數量實際上不足之問題，代表原告向被告之受僱人丁○○、戊○○反應，被告方面當時並未以總價承包之理由，要求原告自行吸收，但亦沒有作處理；⑵由兩造所不爭執之工程估驗單記載及證人戊○○之證言可知，於契約並無明文約定之情形下，被告於結算時卻根據實作實算之精神，要求原告就未施作挖方與運棄部分進行扣款；⑶綜上小結，不論最初兩造約定如何解釋，然履約過程中原告已反應挖方及棄運部分應實作實算，而結算時被告亦本於實作實算之精神對原告扣款，足見兩造就「挖方及棄運部分」最終之協議係實作實算，被告以總價承包為抗辯，尚非可採。
六、挖方及棄運部分，超過契約約定數量多少，原告並無法證明，且原告預期承作同一工程之第二期工程，故放棄原追加請求而會算結案，無從再重新主張該追加請求：
㈠就挖方及棄運部分，超過契約約定數量多少，及兩造會算結案之經過，相關證人證言如下：
⑴證人辛○○於本院九十七年七月二十五日言詞辯論期日證
稱：「（問：提示原證二土方測量圖及體積計算表，其上蓋印新橋測量工程有限公司、辛○○印章是否真正？若是，為何會製作此土方測量圖及體積計算表？）印章是真的，是我製作的。委託我製作圖表的人，我只見過二次面，是另一個顧問公司介紹。第一次見面在挖土方挖完的現場是新竹市○○路見面，然後就測量，第二次見面就是交圖。」、「（問：測量圖之位置範圍在何處？如何計算土方數量？）我知道位置在哪裡，但地址我不知道，是在新竹市的一個社區裡面。挖土方的委託人有拿一份原地形圖給我，然後我拿回去核算，我是利用旁邊沒有變化的地方當基準點，測量挖完的地形，繪製新的地形圖再與原地形圖對照，證二就是新的地形圖，卷內沒有看到斷面圖，我們還有一個斷面圖，一層一層計算開挖土方的數量，然後算出來是九千點二立方公尺。」、「（問：證人能否提供原地形圖及斷面圖？）我都沒有，資料已還給委託人，所以無法提出。」（參本院卷第一四九頁、第一五○頁）。證人辛○○復於本院九十七年十月三日言詞辯論期日證稱：
「（問：提示原證一附圖，挖土方的人交付的原地形圖，是否為原證一附圖？）不是這份圖，這份圖沒有等高線。
」、「（問：原證一的部分，一共有二張圖，第二張圖有註明施工順序，是否原地形圖？）不是。」、「（問：提示原證二，此份圖是否原地形圖？）這是原地形圖」（參本院卷第一七一頁背面）。
⑵證人壬○○於本院九十七年一月八日言詞辯論期日證稱：
「（問：提示被證二號工程估驗單，這張單是否證人與被告公司董事長丙○○當面協調全部的工程款項支付？）對。」、「（問：當時證人如果認為有增減，為何還要協議全部的款項？）林董事長說後面的工作會給我補貼，後面的數量比前面的數量多。後面的工作是指同一個工程第二期工程。」、「（問：第二期工程有無做？）原告沒有做。」、「（問：沒有做的原因？）原本是明湖新貴，後來換了公司，所以我不敢去做。」（參本院卷第一○○頁、第一○一頁）。
⑶證人戊○○於本院九十七年三月二十五日言詞辯論期日證
稱：「（問：提示被證二，是否製作此估驗單？當時雙方是否就此估驗單內容達成協議？被告公司有無稱後面的數量比前面多，而口頭承諾同一工程之第二期工程要給原告補貼？若有，後來為何不能以補貼方式解決爭議？）是我做的估驗單。當時原告要請款，被告老闆也在，我是紀錄，就是以這張估驗單達成協議。老闆並沒有說一定要補貼，是有跟他說原告就第二期工程可以來報價。‧‧‧」（參本院卷第一二一頁）。
㈡參酌分析上揭證人證言：⑴由證人辛○○之證言可知，其雖
確曾受託製作原證二土方測量圖及體積計算表，並由原地形圖與新地形圖對照後，計算出土方數量九千點二立方公尺，然工程合約承攬書之附圖欠缺等高線，並非當時其所取得之原地形圖（原證二測量圖，證人第二次到庭時雖證稱係原地形圖，然應係看到等高線有所誤認，蓋其第一次到庭時已證稱原證二測量圖乃新地形圖），則證人辛○○據以測量計算之原地形圖，既無法證明與工程合約承攬書之附圖相符，就挖方及棄運部分，實際超過契約約定數量多少，原告並無法證明；⑵由證人壬○○之證言可知，兩造以工程估驗單之內容會算結案，原告當時未就超過契約約定土方數量部分追加請求應實作實算，係因其預期可以承作同一工程之第二期工程，從中獲取補貼，但後來因第二期工程更換名義而非被告公司名義施作，致原告不敢承作而未能獲得補貼，此乃出於原告自身之事由，無從以此為由推翻原已會算結案之工程估驗單；⑶由證人戊○○之證言可知，兩造對於被告有無承諾於第二期工程補貼原告一事仍有爭執，但原告實際上既未承作第二期工程而放棄獲取補貼之機會，此部分被告有無補貼承諾，已無深究之必要。
七、綜上所述，原告基於承攬契約法律關係，請求被告應給付原告五十三萬八千三百五十六元及自支付命令送達之翌日（即九十六年五月二十五日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，其請求為無理由，不應准許，應予駁回，又原告之訴既經駁回，假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
八、兩造之其餘攻擊防禦方法，於本件判決結果無影響，爰不一一論列，附此說明。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，並依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中華民國97年10月17日
民事第一庭法官文衍正以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國97年10月17日
書記官潘惠敏